▌來源／東窗律疏
☞實務工作者可直接閱讀“03 難題如何破解”部分，該部分總結四類裁判規則，希望有所助益。
“忠誠協議”的落空
麗麗與軍軍經人介紹相識，雙方於2001年12月29日登記結婚。結婚後兩年，夫妻倆生下孩子萌萌。
幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭卻各有各的不幸。2014年12月，雙方開始分居。分居後，萌萌一直與其親爹軍軍共同居住生活。
2015年，麗麗起訴軍軍要求離婚，並對夫妻共同財產予以分割。
起訴時，雙方主要的共同財產為：
1.登記在麗麗名下的汽車一輛，議價15000元；
2.軍軍銀行存款136000元。
好好的一對夫妻，怎麼會會走到這一步呢？
麗麗認為，由於雙方是經人介紹認識，感情基礎不深厚，婚後經常吵架，丈夫還經常家暴她，因此報警過好幾次。
而軍軍針鋒相對，表示從來沒有打過妻子，至於妻子口中的報警記錄，是因為分居前，軍軍阻止她往外搬東西，而她卻報了警。更讓人無法接受的是，她還跟多名男性存在不正當關係。
口說無憑，軍軍在法庭上出示了一份證據：
“我今犯了件不可饒恕的錯誤，和趙某夜裡在一起，……，以後不再和他聯繫,劉某和李某以後也不再有任何關係。以後我如犯類似的事情，家裡的財產我一點不要，淨身出門，終生不再犯。”
對於這份保證書，麗麗承認是自己親筆所寫，但同時認為自己是在逼迫的情況下才寫出這份東西，事實情況並非如此。
為了證明麗麗出軌，軍軍還出示了短信聊天記錄和一段視頻。這段視頻的錄製時間是2015年1月17日，夫妻二人在這天發生激烈爭吵。視頻中，麗麗厲聲說道“我跟別人睡，你才有活幹，人家才給你活”。
有了這麼多證據，應該能證明麗麗存在過錯了吧？按照法律規定，婚姻關係存續過程中，如果一方存在法定過錯，在財產分割上，就要少分或不分。
而關鍵問題是，
麗麗的“淨身出戶保證書”，真的有效嗎？
一審法院審理後認為，根據被告軍軍提交的相關證據，可以認定原告麗麗在夫妻關係存續期間違反了夫妻間應互相忠誠的義務，故在分割夫妻共同財產時，應當酌情對原告麗麗予以少分。於是判決：
1.汽車歸屬於軍軍，但要給麗麗折價款5000元；
2.軍軍的存款，拿出60000元給麗麗。
怎麼，不是說“淨身出戶”嗎？到頭來，戴了綠帽子、寫了保證書，最後還是要把財產分走一半！軍軍當然不服，提起上訴，要求改判。
然而，二審法院認為，麗麗雖然寫了保證書，該保證書含有內容為“如有再犯即淨身出戶”，但法院在處理類似情形的案件中，如當事人一方對此不予認可，法院亦不會輕易照此處理，因為作此保證多是由於婚外情暴露後的無奈之舉，並非其內心真實的意願。
儘管如此，法院在分割財產時會對無過錯方予以照顧。加之在本案中，麗麗在作出保證書後，軍軍無充分證據證明麗麗有再度出軌的行為，故軍軍以保證書中麗麗作出過承諾，上訴不同意給付麗麗車輛折價款並分割存款的主張，本院不予支持。（北京市大興區人民法院（2015）大民初字第16761號民事裁定書、北京市第二中級人民法院（2016）京02民終3879號民事判決書）
法院為何底氣不足？
二審終審，塵埃落定。在這起案件中，法院之所以沒有按照“忠誠協議”來分割夫妻共同財產，原因有二：
① “忠誠協議”多是由於婚外情暴露之後的無奈之舉，並非真實意願；
②無充分證據證明“忠誠協議”簽署之後，有再次出軌的行為。
不知各位朋友是否讀出一點猶豫不決、底氣不足的感覺，既然法院認為“忠誠協議”不是當事人的真實意願，那就乾脆否認它的效力，或者認為有效力上的瑕疵，為什麼還要補上一個理由，說當事人沒有證據證明“忠誠協議”中約定的條件發生了呢？法院究竟在擔心什麼？
其實，這“忠誠協議”雖然在生活中、新聞上經常聽說，似乎拿到這份東西，就給婚姻上了保險，但在法學界和實務界，還真是撲朔迷離！
有的學者認為“忠誠協議”有效，其論據主要是：
❶ 法無禁止皆可為。
這種觀點認為，《婚姻法》沒有明確禁止“忠誠協議”，協議是出自雙方的真實意願，不損害他人利益，是有效的。在無法證偽“真實意願”的條件下，該觀點以一當十，很難推翻。
❷ “忠誠協議”能產生正面社會效果。
這種觀點認為，忠誠協議可以制約婚姻中的放縱方，有利於淳化善良風俗。但善良風俗只是一方面，這種協議也有可能加劇家庭矛盾，對婚姻產生負面影響，其正面和負面效果孰輕孰重，難以實證研究。
有效一句話，無效萬卷書。為了論證“忠誠協議”無效，學者們八仙過海，各顯神通。這些觀點主要是：
❶ 忠實義務不是法定義務。這種觀點認為，《婚姻法》第4 條有關忠實義務的規定為倡導性規定，“應當”意在提倡，只有“必須”才是法定義務。但是，既然承認意思自治，為何不能以約定的形式轉化為債務呢？
❷ 法院不宜作擴大解釋。這種觀點認為，《婚姻法》規定的四種賠償情形並不包括一般婚外情，判定“不忠賠償”顯然擴大了對法律的解釋。但是，依據“忠誠協議”主張權利，並非是依據被“擴大解釋”的法律。
❸ 忠誠協議將限制婚姻自由。該觀點認為，《婚姻法》明確規定婚姻自由，而忠誠協議簽署之後，可能產生難以承受的債務，無法自由抉擇婚戀事宜，即使感情破裂，也無法另擇佳偶。這種觀點無法解釋的是，忠誠協議限制的多是“一夜情”，還遠遠談不上與“一夜情”的對象討論婚姻問題。
❹ 被迫的允諾不產生責任承擔。這種觀點與上文法院的觀點類似，認為忠誠協議更多可能是情緒化的產物，其訂立時的自願與一般合同訂立時的自願大不相同，不具有合同法上的效力。可是，“情緒化”、“大不相同”的自願，也並非合同法中影響合同效力的法定事由，況且是否可以適用合同法也有待商榷。
❺ 公權力應保持謙抑。這種觀點認為，家庭關係具有私密性，不能動用公權力對忠誠協議作出肯定性評價。不過，婚姻法畢竟涉及家庭生活，忠實義務是婚姻法所規定，過錯賠償也涉及到私密性的事由，以“私密性”和“公權力謙抑”來否定忠誠協議的可評價性，似乎也是不妥。
❻ “忠誠協議”可能產生負面社會效果。這種觀點認為，將金錢作為不忠誠的對價，會使這種協議淪為攫取金錢的工具。該觀點難以解釋的是，“忠誠協議”形式和內容都合法，夫妻雙方也是在綜合考慮各種因素之後才簽署，即使金額巨大，也是契約自由的範疇，何來“攫取”一說？
難題如何破解？
為了回應學者的爭論、群眾的呼聲，《婚姻法解釋（三）》出臺之前，最高人民法院在徵求意見稿中曾規定，法院應當支持“自願簽訂且不違反法律、法規禁止性規定”的夫妻忠誠協議。
後來，最高人民法院對“忠誠協議”的態度出現逆轉，改為“夫妻一方以婚前或婚後雙方所簽訂的相互忠實、違反予以賠償的財產性協議主張權利的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴”。
遺憾的是，到了正式稿中，關於“忠誠協議”的相關條款，卻莫名其妙地徹底消失了（劉加良：夫妻忠誠協議的效力之爭與理性應對，載《法學論壇》 2014年7月第4期）。
最高人民法院的態度出現如此戲劇性的逆轉，也從側面說明忠誠協議問題爭議之大。就目前所知，出現在公共領域中的態度就有兩種：
❶ 忠誠協議屬於可撤銷的協議。最高人民法院民一庭審判長吳曉芳法官認為，“忠誠協議的約定與婚姻法的基本精神相吻合，給付的金錢具有違約賠償性質，這種協議應當受到法律保護。但筆者同時認為，這種協議也是屬於可撤銷的，如果當事人在協議簽訂後反悔，認為該協議顯失公平，或者是在對方要死要活、苦苦相逼情形下被迫無奈簽訂的，則可以在協議簽訂之日起一年之內提出撤銷申請。”（吳曉芳：《當前婚姻家庭案件的疑難問題探析，《人民司法·應用》2010年第一期）
❷ 法院對忠誠協議應當不予處理。最高人民法院審判委員會專職委員杜萬華提到，“上海市高級法院在相關指導性意見中規定：對夫妻雙方簽有忠實協議，現一方僅以對方違反忠實協議為由，起訴要求對方履行協議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理；除《婚姻法》第46條規定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實協議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償的，審理該案的人民法院不予處理。我們認為，上海市高級人民法院的上述意見是適當的。”（杜萬華(主編)：中華人民共和國婚姻法案典）
儘管最高法迄今為止並未明確表態，但從目前的裁判資料來看，總結出一些可資借鑑的裁判規則還是可行的：
1.無效
違反法律、法規禁止性規範的忠誠協議無效，例如限制離婚、排除撫養權等。
北京二中院（2015）二中民終字第03939號判決書認為“雙方雖於2009年7月10日簽訂的《夫妻協議》第二條約定了‘雙方之間和諧相處，互相尊重，無論任何情況下，都不得出髒口，不得輕言離婚（除非有重大的感情危機和原則問題），否則過錯方要承擔罵人和輕言離婚的一切後果（淨身出戶）’，但因該條款違反了婚姻法關於婚姻自由的規定，故原審法院認定該條款為無效條款並無不當。”
2.不生效
這裡涉及到“淨身出戶”條款的特殊處理。根據《婚姻法解釋（三）》第14條，“當事人達成的以登記離婚或者到人民法院協議離婚為條件的財產分割協議，如果雙方協議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應當認定該財產分割協議沒有生效，並根據實際情況依法對夫妻共同財產進行分割。”在實踐中，法院容易將“淨身出戶”理解為協議離婚，並認定該協議不生效，按照實際情況依法分割。（2015）鼓民初字第7654號案件中也涉及淨身出戶條款，法院明確認定該條款無效，最終照顧無過錯方分割財產。這種做法應是存在瑕疵的，不如表述為不生效，結果相同，卻更加妥當。
3.不處理（上海）
杜萬華法官曾認同的上海高院關於“不予處理”忠誠協議的規定是來自《上海高院民事法律適用問答》（2003年第1期）。該規定明確：
“（1）嚴格執行最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》的規定，對當事人僅以婚姻法第4條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。
（2）對夫妻雙方簽有忠實協議，現一方僅以對方違反忠實協議為由，起訴要求對方履行協議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。
（3）除婚姻法第46條規定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實協議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償的，審理該案的人民法院對此訴請不予處理。
（4）之前已審結併發生法律效力的相關案件不再調整。”
4.有效
除上述情況外，大部分法院傾向於認定忠誠協議有效。
說理比較透徹的代表性案例是（2016）粵20民再15號案件，廣東省高院認為“即使婚姻法第四條所規定的夫妻忠實義務並非權利義務規範，而是一種倡導性規範，也不妨礙夫妻雙方為賦予忠實義務以法律強制力而自願以民事協議的形式將此道德義務轉化為法律義務，只要此種協議不違背法律、行政法規的禁止性規定，不違背公序良俗，法律就應當承認其效力。……夫妻忠誠協議正是已婚公民對自己的性自由進行自願限制和約束的體現，這種限制完全是夫妻雙方合意的結果，完全符合婚姻法的原則和精神，符合婚姻法關於忠實義務的規定，符合社會公序良俗，只要締約過程中不存在欺詐、脅迫等情形，該協議就應當受到法律保護。”
不過，廣東省高院的這個案件仍然涉及“淨身出戶”條款。對於“淨身出戶”條款究竟採取“不生效”方案還是直接認定為有效，各地區還存在差異。最終只能期待最高法做好調研工作後，能給出指導性意見，統一司法實踐，明確行為預期，給這一難題畫上句點。
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