我不是药神,涉药涉医那些罪你知几何

7月8日零点,由文牧野执导,徐峥、王传君、谭卓、章宇等出演的电影《我不是药神》正式上映第四日,票房突破10亿大关。网易娱乐评“《我不是药神》以出色的题材,探讨了种种现实中的矛盾与困境:病人的生存困境,药贩子的道德困境,警察的法律困境,医药公司的商业困境。”

我不是药神,涉药涉医那些罪你知几何

电影艺术来源于生活甚至高于生活,而现实生活往往比电影更丰富多彩。

我国《刑法》上对涉药涉医类犯罪主要进行了哪些规制你了解吗?

小编在此对涉药涉医类主要罪名作了一个基本总结:1、生产、销售假药罪;2、生产、销售伪劣产品罪;3、生产、销售劣药罪;4、生产、销售不符合标准的医用器材罪; 5、走私普通货物、物品罪;6、非法经营罪; 7、医疗事故罪;8、非法行医罪。

我不是药神,涉药涉医那些罪你知几何

一、生产、销售假药罪

生产、销售假药罪,由我国《刑法》第141条予以规制,指的是自然人或者单位故意生产、销售假药的行为。该罪是抽象的危险犯,要求生产、销售的必须是假药。

“假药”,刑法中明确规定是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《药品管理法》第48条对假药和按假药论处的药品作了明确规定:

有下列情形之一的为假药:1、药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的;2、以非药品冒充药品或以他种药品冒充此种药品的。

有下列情形之一的药品,按假药论处:1、国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;2、依照《药品管理法》必须经过批准而未经批准生产、进口,或者依照《药品管理法》必须经过检验而未经检验即销售的;3、变质的;4、被污染的;5、使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;6、所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

无论是假药还是按假药论处的药品,都仅限于用于人体的药品或者非药品。行为人若将本来不能用于人体的物品假冒为药品提供给人使用的,不管这种物品实际上能否用于人体,都会被看作“假药”。

“药品”指的是用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。

一切制造、加工、配制、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为,以某种原材料制造、加工成不合格药品,采集非药品充当药品,将他种药品充当此种药品,收集禁止使用的、变质不能药用的物品或被污染不能药用的物品充当药品等,都是生产假药的行为。

一切有偿提供假药的行为,都是销售假药行为。“销售”可能公开或秘密,可能批量或零散,对销售的购买方没有限制。“有偿”可能获取金钱或其他物质利益,可能先交付后获利或先获利后交付或交付与获利同时进行。

销售假药不要求以获取非法利润为目的,即使行为人低于成本价出售假药,也不影响成立销售假药罪。

实践中存在一些医疗机构明知是假药而销售的情况,在此种情况下医疗机构可能成立销售假药罪,因为医疗机构销售假药包括对患者使用假药,对患者使用假药实际上就是将假药出售给了患者。

如几月前一起波及山东、福建、江苏、湖北、广西、海南、江西等全国多个省市的特大假药案,被告人先后4次出售假药「蛤芪喘愈胶囊」给福建莆田籍的范某。至于这些假药的去向,调查中发现购买这些假药的,「莆田系」的医院及药房均有,还有一部分是自用。

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二、生产、销售伪劣产品罪

生产、销售伪劣产品罪,由我国《刑法》第140条予以规制,指的是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额达5万元以上的行为。

本罪侵犯的是国家对普通产品质量的管理制度。“普通产品”指的是除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品,农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。

根据对生产、销售伪劣商品行为的法条适用原则,若生产、销售假药不构成刑法规定的生产、销售假药罪,但是销售金额在5万元以上的,则会依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

三、生产、销售劣药罪

生产、销售劣药罪,由我国《刑法》第142条予以规制,指的是生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的行为。

“劣药”,《药品管理法》第49条对之予以规定,即药品成分的含量不符合国家药品标准。有下列情形之一的药品,按劣药论:1、未标明有效期或更改有效期的;2、不注明或更改生产批号的;3、超过有效期的;4、直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;5、擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;6、其他不符合药品标准规定的。

根据2014年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,生产、销售的劣药被使用后,造成轻伤以上伤害,或者轻度残疾、中度残疾,或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍,或者有其他严重危害人体健康情形的,应当认定为“对人体健康造成严重危害”。

四、生产、销售不符合标准的医用器材罪

生产、销售不符合标准的医用器材罪,由我国《刑法》145条予以规制,指的是生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以危害人体健康的行为。

“医疗器材”,指用于治疗人体疾病的机械设备、仪器、用具等。

“医用卫生材料”,指在医疗过程中使用的辅助性、消耗性物品。

“国家标准”,指国务院标准化行政主管部门制定的,在全国范围内的统一技术要求。

“行业标准”,指对于没有国家标准的产品,由国务院有关行政主管部门制定的,在全国某个行业范围内的统一技术要求。

没有国家和行业标准的医疗器械,注册产品标准可以视作“保障人体健康的行业标准”。

实践中通常有购买不符合标准的医用器材后有偿供他人使用的行为,此种行为一般不会被评价为销售不符合标准的医用器材行为。有偿使用医用器材不当然属于销售医用器材。如医疗机构的医用器材的有偿使用,只是表现在医疗机构为患者提供服务或检查,医疗机构收取的费用是服务费,而非医用器材的对价,医疗机构并没有将医疗器材转移给患者。

销售指的是物品从销售方转移给购买方的行为。在上例中,若医疗机构的“使用”是将医用器材、医用卫生材料出卖给患者,收取的是医疗器材的对价,则医疗机构的行为属于销售行为,可能触犯销售不符合标准的医用器材罪。

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五、走私普通货物、物品罪

走私普通货物、物品罪,由我国《刑法》第153条予以规制,指的是违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品以及国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属以外的货物、物品进出境,偷逃应缴纳关税额5万元以上,或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为。

正如《我不是药神》中“没钱吃正版?走私药试试!”,实践中走私抗癌药行为屡禁不绝,有很多人也确实因此“发家致富”。此前国际上公认的慢性髓性白血病一线治疗专利药格列卫在中国内地每盒的售价约为23000~25800元,而印度生产的格列卫仿制药每盒团购价仅为200元。价格差距如此之大,也不免会让人铤而走险起了“走私心”。

但不久前卫健委表态称,未来将三措并举降低抗癌药价——对进口抗癌药品实行零关税、对已纳入医保的抗癌药实施政府集中谈价、采购,以及对未纳入医保的抗癌药实行医保准入谈判。但政策的发布乃至实施需要过程和时间,这期间走私药行为依旧会被重点打击。

虽然“我们不是想走私药品,我们只是想活下去”会戳中我们大多数人的泪点,但是因为药品涉及到人体生命健康安全,国家对之予以管制也是为了更好的保护公民生命健康,所以一旦实施了走私药品的行为,主观态度只会作为量刑情节予以考虑,客观上依旧可能被定为走私普通货物、物品罪。

六、非法经营罪

非法经营罪,由我国《刑法》第225条予以规制,指的是自然人或单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

非法经营指四类行为:1、未经许可,经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品;2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或批准文件;3、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或保险业务;4、其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。

实践中因“人有病得治病,吃药打针少不了,到哪都能讲个价,唯独买药不讲价”,医药行业具有巨大利润,有不少人便未经许可违法经营医药生意。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的第七条中规定违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,以及以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

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七、医疗事故罪

医疗事故罪,由我国《刑法》第335条予以规制,指的是医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。

医疗责任事故,应是在诊疗护理工作中因医务人员诊疗护理过失造成的事故,行为和结果表现为,严重不负责任,造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康。

本罪的行为主体是医务人员,即直接从事诊疗护理事务的人员,包括国家、集体医疗单位的医生、护士、药剂人员,以及经主管部门批准开业的个体行医人员。由于诊疗护理工作是群体性活动,构成医疗事故的主体还包括从事医疗管理、后勤服务等人员。

实践中可能出现医院护理人员打错针、发错药,值班医生擅离职守的情况,一旦行为造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康,即构成医疗事故罪。

还有在胸腔、腹腔、盆腔、颅内及深部组织遗留纱布、器械等异物的,开错手术部位,造成较大创伤的,或造成严重毁容以及其他严重后果的,这些都可被认定为医疗事故;对于反应轻微,或体内遗留的异物微小,不需再行手术的,或异物及时被发现并取出,无明显不良后果的一般不会被认定为医疗事故。

八、非法行医罪

非法行医罪,由我国《刑法》第336条第1款予以规制,指的是未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。

根据《执业医师法》及相关法律规定,只有通过医师资格考试,取得医师资格,并且经医师注册取得执业证书以后,方可从事医师执业活动。“医生执业资格”并不等同于“医师资格”或“执业医师资格”,而是“医师资格”与“执业资格”的统一,只有同时具有医师资格和取得执业证书,才属于取得了“医生执业资格”。

根据最高法《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有以下情形之一的为“未取得医生执业资格的人非法行医”:1、未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;2、被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;3、未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;4、家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

根据上述司法解释,有以下情形之一的即构成“情节严重”:1、造就就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;2、造成甲类传染病传播、流行或有传播、流行危险的;3、使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;4、非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后,再次非法行医的;5、其他情节严重情形。

前段时间有一则新闻爆传《女神医靠手摸治百病被刑拘》,实践中除了这样利用迷信给人治病的外,还有很多没有行医资格者进行各种诊疗活动的,受众往往还不少,但医学崇尚的是什么?是科学。科学讲求的是什么?是理性。连基本行医资格或者说医学对行医者要求的科学理性都无从取得的非法行医者,不管利用什么手段对受众诊疗,受众的生命健康安全都可能面临极大危险。

“他就想活命,他有什么罪?”这的确是一个引人深思的问题。


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