作者簡介：周吉高 李瑞升 上海建領城達律師事務所
2014年11月29日，財政部發布《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金[2014]113，以下簡稱“113號文”），針對PPP項目在識別、準備、採購、執行、移交各環節的操作流程作出規定，是我國本輪推廣PPP模式中出臺時間最早、規定事項最完整的政策文件。次年4月7日，財政部發布《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》（財金[2015]21號，以下簡稱“21號文”），為保障政府履行合同義務，有效防範和控制財政風險提供重要支撐。
此後的近四年間，我國PPP事業歷經萌動、勃發、鼎沸和調整的過程，財政部、發改委等部委及許多地方政府也相繼出臺了大量更為細緻的規定。由於113號文和21號文出臺時間較早，且113號文的有效期已於2017年11月29日屆滿，針對我國PPP模式在發展中出現的新問題、產生的新需求，財政部已經開始組織專家修訂兩份文件。基於為眾多PPP項目提供法律服務的豐富經驗，我們謹在此對兩份文件提出部分修改意見、建議。
一、針對 21號文的修改意見、建議
（一）建議修改的內容
我們主要建議將第12條“風險承擔支出責任是指項目實施方案中政府承擔風險帶來的財政或有支出責任。通常由政府承擔的法律風險、政策風險、最低需求風險以及因政府方原因導致項目合同終止等突發情況，會產生財政或有支出責任”修改為：“風險承擔支出責任是指項目實施方案中政府承擔風險帶來的財政或有支出責任。通常由政府承擔的法律風險、政策風險、最低需求風險以及因項目合同終止等突發情況，會產生財政或有支出責任”。
（二）修改理由
我們認為，不論因政府方原因、不可抗力、法律政策變更，還是由於社會資本方/項目公司原因導致項目合同提前終止，政府方都將產生財政支出責任。項目合同提前終止時，“補償”是政府方不可免除的義務。
原條款僅考慮因政府方原因導致的項目合同終止，不夠全面。這既未充分考慮全部風險承擔支出責任，可能導致項目合同提前終止時政府無力支付“補償”款項，對政府信用和社會資本方/項目公司合法權益產生不利影響；也可能誤使政府方認為“因其他原因導致項目合同提前終止時，自身無需承擔支付責任”，對雙方的項目合同談判產生不當引導。
1. PPP模式的本質屬性決定了政府方應當補償
由於PPP模式所涉產品、服務具有公共性、壟斷性的經濟特點，PPP模式必須以政府特別授權為前提的法律特點，[1]且這些特點並不因項目合同的提前終止被改變。故對於特許經營類的PPP項目，項目合同一經提前終止，必然導致項目公司被授予的特許經營權無法繼續行使，政府應當收回特許經營授權。如果收回特許經營權，政府必須支付相應對價，即給予項目公司相應的“補償”。
因此，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第38條第2款規定：“特許經營協議提前終止的，政府應當收回特許經營項目，並根據實際情況和協議約定給予原特許經營者相應補償”。因此，不論終止的原因是否在於政府方原因，項目合同提前終止時政府方都應收回特許經營權，並給予項目公司一定“補償”。
2. 合同解除的法律效果決定了政府方應當補償
對於合同解除的法律效果，《合同法》第97條規定：“合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失”。因此，即便違約並導致合同解除，違約方仍可在合同解除後要求恢復原狀，但是否適宜採用恢復原狀的方式，需結合合同內容與性質綜合判斷。[2]
對於PPP項目合同，由於PPP項目本身涉及公共利益，恢復原狀將導致正在或已經形成的公益資產被社會資本方/項目公司收回，這將對公共利益產生負面影響並造成嚴重的資源浪費，且已形成的項目資產僅適用於特定項目，無法在拆除、搬運後供其他項目繼續使用。更重要的是，已形成的項目資產通常是道路、管廊、房屋和其他難以拆除、搬運的設備設施，不存在拆除、搬運的可行性。
因此，PPP項目合同解除後，已履行的部分不適於恢復原狀，而應折價返還。PPP項目合同提前終止後，不論導致合同終止的原因是什麼，政府方都應就不能恢復原狀的項目資產，向社會資本方/項目公司支付相應折價款。[3]
3. 政策、經濟環境大幅變化時，項目合同提前終止屢見不鮮，今後開展財政承受能力論證時有必要重視項目合同提前終止時的政府支出責任
2017年下半年以來，PPP領域政策環境發生較大變化，總體政策態度由“寬鬆”“鼓勵”轉變為“穩定”“規範”，金融領域也出臺了很多新近政策，導致PPP項目融資更為困難。在此情況下，部分PPP項目被清退出庫、無法繼續實施，項目合同提前終止的情況已經屢見不鮮。項目合同提前終止後，政府應當就已形成的項目資產，結合違約情況，向社會資本方/項目公司支付“補償”款項，但部分政府由於前期對風險承擔支出的考慮不足，他們無力在項目合同提前終止後及時、足額地支付相應款項。這既有損政府信用，也不利於保障社會資本方/項目公司合法權益。
因此，為避免今後大規模出現該等情況，理應更充分地考慮一切產生風險承擔支出責任的情形，有必要相應修改21號文第12條。
二、針對 113號文的修改意見、建議
（一）根據113號文之後出臺的相關法律、法規、政策文件修改相關條款
113號文出臺於2014年，適逢我國剛剛大規模推行PPP模式之初，文件對PPP模式的諸多細節問題暫未作出具體規定。此後，財政部、發改委等部委，以及部分地方政府針對推廣、實施、監管、規範PPP項目出臺了大量更為細緻的規定。我們建議貴中心結合其後出臺的相關法律、法規、政策文件，甚至吸取地方性政策文件中的優秀者，相應調整、細化113號文的相關條款，並補充113號文暫未規定的有關事項。
（二）修改第25條：將“提供預算批覆文件”作為政府義務
1. 建議修改的內容
113號文第25條規定：“項目合同中涉及的政府支付義務，財政部門應結合中長期財政規劃統籌考慮，納入同級政府預算，按照預算管理相關規定執行。財政部門（政府和社會資本合作中心）和項目實施機構應建立政府和社會資本合作項目政府支付臺賬，嚴格控制政府財政風險。在政府綜合財務報告制度建立後，政府和社會資本合作項目中的政府支付義務應納入政府綜合財務報告。”
我們建議在該條中增補政府“提供預算批覆文件”的義務，將本條修改為：“項目合同中涉及的政府支付義務，財政部門應結合中長期財政規劃統籌考慮，納入同級政府預算，按照預算管理相關規定執行。社會資本或項目公司請求提供政府支付義務已納入政府預算的相關批覆、決議文件時，財政部門或本級人大（含本級人民代表大會常務委員會）應當及時提供。財政部門（政府和社會資本合作中心）和項目實施機構應建立政府和社會資本合作項目政府支付臺賬，嚴格控制政府財政風險。在政府綜合財務報告制度建立後，政府和社會資本合作項目中的政府支付義務應納入政府綜合財務報告。”
2. 修改理由
由於政府方在政府付費或可行性缺口補助類PPP項目中最為重要的義務在於支付費用，且《預算法》規定政府支付義務均需通過預算安排，故“將政府支付義務納入同級政府預算”是政府方在PPP項目中負有的重要義務。在PPP項目融資時，為確保項目付費來源有保障，金融機構通常會要求社會資本/項目公司提供項目支付義務被納入預算的“預算批覆文件”，這類文件通常由當地財政部門、人大出具。但在我們為PPP項目提供法律服務的過程中，不少社會資本方向我們反映，當地政府或人大出於擔心構成“政府承諾”“政府擔保”的顧慮，不願提供預算批覆文件。這直接導致項目融資無法推進，進而影響項目整體進展。
根據113號文原第25條，將政府支付義務納入財政預算是政府在PPP項目中承擔的義務；而根據《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金[2016]92號）第36條第2款，“財政部門信息公開內容包括本級PPP項目目錄、本級人大批准的政府對PPP項目的財政預算、執行及決算情況等”。因此，地方政府或本級人大實際能夠提供“預算批覆文件”，且“預算批覆文件”並不屬於“政府承諾”或“政府擔保”。
因此，我們建議在本條增加“社會資本或項目公司請求提供政府支付義務已納入政府預算的相關批覆、決議文件時，財政部門或本級人大（含本級人民代表大會常務委員會）應當及時提供”，敦促地方政府履行應有義務，促進項目順利實施。
注：[1] 參見顧長浩：《特許授權經營投融資模式的基本經濟特點及其法律特徵》，《政府法制研究》2005年第10期。
[2] 參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2009年第2版，第163頁。
[3] 參見徐贇琪（上海建領城達律師事務所）：《淺析PPP合同提前終止時政府方的補償義務（一）》。
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