2018年4月24日，財政部印發了《關於進一步加強政府和社會資本合作（PPP）示範項目規範管理的通知》（財金〔2018〕54號）（以下簡稱“54號文”），對示範庫項目進行了清理與規範。54號文體現了相關

54號文中有一條規定引起了從業人員熱議，行業中出現了不同的理解與解讀。該條規定是：“堅守合同談判底線，加強合同內容審查，落實項目風險分配方案，合同中不得約定由政府方或其指定主體回購社會資本投資本金，不得弱化或免除社會資本的投資建設運營責任，不得向社會資本承諾最低投資回報或提供收益差額補足，不得約定將項目運營責任返包給政府方出資代表承擔或另行指定社會資本方以外的第三方承擔”。

有的業內人士認為此條禁止了運營外包，若社會資本方無運營能力，應當引入運營商直接參與投標，而非在成立項目公司後，將運營工作外包給第三方。下稱“外包禁止說”。

還有人認為此條並非禁止運營外包，而是禁止政府將運營責任指定給政府出資代表或第三方，尤其是本級政府所屬國有企業或平臺公司。下稱“政府指定運營禁止說”。

一、外包禁止說之優劣

外包禁止說強調了社會資本方自身必須具備運營能力，然而要實現項目的良好運營是否要求社會資本方必須自身具備運營能力、一律禁止運營外包呢？是否可由中標社會資本方根據專業的人幹專業的事、有利於項目運營效果、有利於統籌資源、有利於提高協同價值和降低成本等原則進行自主決策，採取市場化手段來解決運營問題呢？

PPP模式存在的合理基礎在於物有所值，看中的是社會資本方的投融資、設計、建設、運營等產業集成能力，以實現產出較傳統模式更優。財政部示範合同（下稱156號文）亦指出：“根據PPP項目運營內容和項目公司管理能力的不同，項目公司有時會考慮將項目全部或部分運營和維護事務外包給有經驗的專業運營商，並與其簽訂運營服務合同。個案中，運營維護可能需要事先取得政府的同意。但是PPP項目合同中約定的項目公司運營和維護義務並不因項目公司將全部或部分運營維護事務分包給其他運營商實施而豁免或解除。“外包禁止說”之政策延續性較為薄弱，容易對市場形成突然襲擊。

外包禁止說對市場可能產生較大影響。因此前不少PPP項目由施工方中標，而施工類央企多數不具備運營能力，更不用說其他地方國企、民企承擔的PPP項目了，委託第三方運營便成為其積累運營經驗、向全過程產業鏈發展的過渡手段。如按外包禁止說來執行，可能對很多項目產生影響。

此外，立法一律強制要求在採購前選擇運營商聯合體可能未必符合形態萬千的現實情況。例如，一些行業優秀運營商資源較為缺乏，一些項目運營佔比較小，運營商未必願意直接成為投資人。再如，項目的前期採購過程往往時間比較緊張，施工方與運營方倉促聯合亦可能導致未來產生大量糾紛。又如，在特定項目中地方運營企業可能更具實力承擔運營工作。實踐中，不少中標社會資本方在運營開始前積極準備運營商採購，為運營責任之承擔作了充分的準備，統一劃一的規定反倒可能損害靈活性。

當然，外包禁止說強調了運營在PPP模式中的重要性，對於運營佔主要項目內容的項目，可否在單行法規或規範性文件中進一步做出運營外包禁止之特殊要求，是值得進一步探討的。

二、政府指定運營禁止說之優劣

政府指定運營禁止說較外包禁止說對市場之影響較為溫和。此說揭示了規則之本意在於禁止政府通過指定運營方式變相融資，禁止社會資本方逃避運營責任。然而，此說也存在一些待澄清的問題：

一是法律解釋技術問題。文義解釋是法律解釋之出發點，即應當首先在文字可能之範圍內進行法律解釋，否則可能損害法之明確性。從文義上看，該條禁止的是“合同約定…….”，而非“政府指定”，即該條禁止的是一切將運營“責任”交給第三方承擔，社會資本方不承擔運營責任的情況，而非僅僅是“政府指定第三方運營”的情況。

我們認為該種解釋可能更接近於立法之目的，然而，也存在需要解決的技術問題，即：即使此為立法機構之本意與初衷，在缺乏立法背景資料之情況下，立法目的之解釋基礎不牢靠。特別是在未來的審計程序中，審計機構多以文字規定作為審計基礎，而非口耳相傳之“理念”。

二是需考慮操作性問題。如何判斷政府指定？在PPP合同中約定未來運營方為某當地國企，而並不存在任何顯示“政府指定”之證據，是否可認定合規？如若從寬掌握，則此規則之效力將大打折扣，正如一位從業者指出“如此一來，規避之道盛行”。置言之，無法起到規範之效果。如若從嚴掌握，一律不允許地方運營公司作為外包之運營方，或將合同事先明示運營方推定為“政府指定”，則可能忽視了複雜的現實情況，可能存在“錯殺”情況，對市場也可能形成較大沖擊。此外，此舉是否會造成新的岐視亦不可不深思。

三是可能引發新一輪“過度解讀”。在當前形勢下，在存在多種解釋可能的情況下，地方政府等相關方往往採取寧嚴勿松之口徑，以避免職業風險。因此不排除一些地方一律不允許地方國有運營企業參與PPP運營外包之情形出現。

然而，政府指定運營禁止說切中時弊，對於實踐中出現的個別地方政府留存運營權以變相融資之亂象做出了回應，在防風險的大勢下具有重要的積極意義。

三、運營責任落空禁止說之提倡

基於前述分析，我們不禁思考，是否存在一種不脫離文義，又能實現立法目的，同時在現有法規框架內、避免對市場形成大進大出影響的解釋？我們拋磚迎玉，提出運營責任落空禁止說供相關部門、專家以及從業人員批評指正。

運營責任落空禁止說是指合同不得約定運營責任非由社會資本方或其成立的項目公司承擔，而由政府方出資代表或其它第三方承擔；在社會資本方和/或其成立的項目公司承擔最終運營責任的前提下，具體運營工作可交由社會資本方或項目公司承擔，亦可由項目公司按市場化原則通過合法合規程序自主選擇第三方承擔；地方政府、實施機構或政府出資人代表不得通過明示、暗示等方式干預項目公司的自主選擇，運營方可以為當地國企，也可以為既有當地類似運營公司。該說強調的是運營責任之最終承擔主體，但在責任可控的情況下，法不干預具體運營工作之開展方式。原因在於：

二是此說判斷標準較為簡單，亦能實現立法意圖。毋庸諱言，個別地方政府將運營工作指令當地企業承擔，明示投資人不承擔運營責任，實現變相融資。禁止運營責任由社會資本方或項目公司轉嫁至第三方，足以約束前述行為。如若合同只約定運營工作由第三方外包承擔，並不免除或減輕社會資本方或項目公司之運營責任，我們認為亦無需過多幹預，因為市場將自發調節。當分包商運營條件過苛時，社會資本方或項目公司可以用腳投票；當社會資本方條件過苛，分包商也可以用腳投票，交易難以達成。

三是此說未突破此前政策規定，不構成一項“新規”，符合“不溯及既往”的基本法治理念。禁止運營責任外包、轉包或反包，而非運營工作的外包，符合現行法規規定。財金[2014]76號文規定“政府和社會資本合作模式……通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作……”。財辦金[2017]92號文等禁止“建設-移交”的BT。財辦金[2017]92號文將“僅涉及工程建設無運營內容的”作為入庫和清庫標準。從現有規定中足以推出禁止運營責任因外包而落空的結論，運營責任落空禁止說不是一項“新規”，而是“舊規”。如此一來，便符合法安定性和不溯及既往的基本要求，對市場衝擊較小。

綜上，運營責任落空禁止說與政府指定運營禁止說之核心區別在於：（1）前者不僅可以規範政府通過指定運營方式解除社會資本方運營責任的情況，亦禁止了任何免除或減輕社會資本方運營責任的情形，未突破法條規定的文義。（2）前者並不禁止合同採取運營工作外包，僅強調社會資本方應作為最終責任承擔者；也不對合同約定地方國有運營企業直接做出否定性評價，避免做出一刀切之硬性規定，擬通過市場看不見之手自發調節，能夠實現立法之目的。（3）前者判斷標準更為簡單明瞭，亦符合現行法之規定，不構成一項新規則，即便溯及既往，對市場之影響亦較為平和，不易造成劇烈波動。誠然，法規之涵義以有關部門權威解釋為準，我們的解釋僅供參考。

結語

PPP項目合作期限長，各種不確定因素多，在“防風險重合規”之最新趨勢下，PPP模式朝向健康穩健方向發展。我們的政策法規有待繼續制訂健全，市場公信力有待共同維護建設，行業各相關方需要理性耐心參與，具體從業者也需要客觀全面理解執行。PPP市場的健康發展既需要正本清源，也需要各方共同精心培育與呵護。

作者簡介： 黃華珍，北京德恆律師事務所合夥人 ；範永芳，中國PPP基金投資總監

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