一、何為實際施工人
何為實際施工人？根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱解釋）第四條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”、第26條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”可以看出，實際施工人是相對於名義承包人、專業分包人而言，屬於一個相對的概念。
根據《解釋》第1條的規定，實際施工人的存在，有一個“無效施工合同”作為前提。即當存在轉包、違法分包或沒有資質的施工人借用有資質的施工企業名義簽訂的施工合同的情況下，才會存在實際施工人。從其字面意思來分析，實際施工人也就是真正的、實際完成施工任務的主體，相對於合同名義承包人而存在。
二、何為掛靠？
掛靠，是建設工程施工領域普遍存在的一種現象，其形成“得益於”施工資質取得的高門檻。根據住建部頒發的《建築業企業資質標準》的規定，建築業企業資質等級分為施工總承包、專業承包、施工勞務三個序列。其中施工總承包序列分12個類別，四個等級；專業承包序列設36個類別，三個等級；施工勞務不分類別和等級。拿建築工程總承包三級資質來說，要求企業淨資產800萬元，建築工程、機電工程專業註冊建造師不少於5人，中級以上職稱人員不少於6人，持有上崗證的現場管理人員不少於15人，經考核或培訓合格的中級工技術人員不少於30人···由於建築工程的不可逆的特點，建設主管部門在制定相關標準時採取“嚴要求”無可非議，但要讓一個企業維持這種規模的人員配備，每年需要極大的費用；同時，取得施工資質的企業，也就取得了相應工程投標的資格。當出現有資質企業無工程可作的情況時，在有關係能拿到工程但沒有施工資質的企業或個人，和有資質但拿不到工程的企業之間就存在了套利空間，於是出現了掛靠。
掛靠，就是無資質的一方借有施工資質的企業名義（名義承包人）承攬工程的行為。其不同於轉包，轉包是將工程轉讓給他人，以他人名義完成施工的行為。二者區別主要是對外以誰的名義開展施工，即實際施工人是以名義承包人的名義開展施工。
三、因掛靠而成立的實際施工人，能否直接起訴發包人？
通過上述分析，在有實際施工人存在的情況下，發包人與名義承包人之間存在施工合同法律關係，名義承包人與實際施工人之間存在資質借用的法律關係，三者間法律關係如下圖：
1. 根據《合同法》第八條之規定“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”，即合同具有相對性。實際施工人與發包人之間並無合同法律關係，即實際施工人不能跨過名義承包人，直接以自己的名義起訴發包人，主張工程款。
且根據《解釋》第26條的規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”從該條款來看，該實際施工人是因轉包和違法分包形成，不同於掛靠形成的實際施工人。
因此，在一般情況下，實際施工人不可跨過名義承包人，直接起訴發包主張工程款。
2. 根據《合同法》第270條、第36條的規定，建設施工合同應當採用書面形式，但實際施工人履行了施工任務，發包人也履行了支付工程款的義務，即二者之間成立事實的施工合同法律關係。這種情況下，發包人在履行與實際施工人之間事實合同的時候，直接將工程款支付給實際施工人，即發包人對實際施工人的存在是知曉的。此時，實際施工人可以直接起訴發包人，主張工程款，理由如下。
發包人與名義承包人之間法律關係分析。發包人與名義承包人簽訂的施工合同，屬合法有效的合同。只是該合同簽訂後，並未實際履行。名義承包人未在施工現場設立項目部，組織人員開展施工；發包人也未向名義承包人支付工程款。現場的施工任務均由實際施工人完成。
從實際施工人與名義承包人之間法律關係分析。二者之間除了資質借用法律關係外，還存在委託與被委託的法律關係。實際施工人委託名義承包人，以名義承包人的名義對外承攬業務，只是在完成委託事項的過程中，均是實際施工人（委託人）在處理事務。
從發包人與實際施工人之間法律關係分析。根據《合同法》第402條：“受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外”的規定，發包人直接支付工程款給實際施工人，可以證明其知曉前述委託關係中委託人的存在。反之，如果發包人知道實際施工人以名義施工人名義簽訂施工合同，就不會與其簽訂合同，則實際施工人不能跨過名義承包人起訴發包人。
因此，在前述發包人知道實際施工人的情況下，實際施工人可以直接起訴發包人，主張工程款。
四、結論
綜上所述，對於因掛靠形成的實際施工人，能否直接起訴發包人，主張工程款，不能一概而論。不能僅僅依據合同相對性以及《解釋》第26條之規定，將實際施工人排除在訴訟之外。還需要考慮發包人在簽訂施工合同時，是否知曉實際施工人存在，最終確定實際施工人是否有資格作為原告，直接起訴發包人。
專業：法學
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