2018-08-07 16:21:30 来源：人民日报
教师兼职：是应该禁止还是应该鼓励？
闲散一石
在中国，围绕教师总是有说不尽的话题。这不，最近网上吵吵嚷嚷，有的地方一方面严禁校外培训机构聘用中小学在职教师兼职授课，一方面严查在职教师到校外培训机构兼职讲课，对于后者，一经发现，甚至要取消教师资格，也就是说再也当不了教师了，你得离开教师岗位。这实际上等于严禁中小学教师兼职。对此，有的提出质疑，利用业余时间兼职，违了什么法、越了什么规、与职业道德何干？还有的说，中小学教师每月收入也就三五千（有的还不到这个数），这点钱够什么用，还不让兼职？
我们暂且不讨论反对禁止中小学教师兼职的理由是否站得住脚，毕竟此种禁令的出台也是事出有因，对此见仁见智、有不同看法在所难免。但是，在这个社会，就怕进行对比。由禁止中小学在职教师兼职，联想到高校是否也禁止教师兼职这个问题。中国人民都知道，长期以来，高校教师是不坐班的，有课去学校、无课呆家里，至于你在家里干什么，是做科研还是做买卖，是在别处上班还是讲学赚钱，无人过问。这就引出来一个问题，同为教师的，为何有的禁止兼职，有的不禁止兼职。
不仅如此，高校教师已经由不禁止兼职变成鼓励兼职了。如果说高校原来不禁止教师兼职是私下暗中放水的话，那么现在一些地方已有红头文件，允许高校教师从事多点教学获得合法收入。这就等于在高校教师兼职方面公开开闸放水了，也算是公开鼓励。那么，这么好的政策，为何到了中小学就不行呢？
高校虽然对教师兼职规定了限制条件，但是谁都知道不过是一块遮羞布。比如有的规定，在履行好岗位职责、完成本职工作的前提下，经所在单位同意就可以兼职。谁都知道，高校教师在外兼职早就是公开的秘密，谁又会告诉单位。全国那么多的独立学院，聘用了多少高校在职教师，双方还不是心照不宣，你来上课，我给你钱，不与第三方发生任何关系，教师所在学校即使知道了，也是视而不见。有的高校领导不仅带头兼职，而且还组织其他教师去兼职，成为兼职的工头。
同样的教师职业，同样的管理环境，同样的职业道德规范，高校鼓励教师兼职，中小学禁止教师兼职，应该有一个合情合理的说法才行，否则难以说服中小学教师，公众也是看不懂。如果说，高校教师兼职不违反法律，那么中小学教师兼职就违反法律？如果说，高校教师兼职不违反师德，那么中小学教师兼职就违反师德？如果说，高校教师兼职不违反事业单位管理规定，那么中小学教师兼职就违反事业单位管理规定？说不通啊。
现在是全面依法治国的时代，对教师的管理也应该依法办事，法律怎么规定，就怎么管理。只有这样，才能使管理措施立得住、行得通，否则执行效果一定不好。有消息说，有的中小学在职教师在暑假期间跑到别的城市搞一个什么班，来一个异地兼职，任职所在地教育行政部门不掌握情况，兼职所在地教育行政部门管不着，回避了监督。这就是说，禁止中小学教师兼职还得于法有据，于情有理。禁止中小学在职教师兼课的法律依据是什么，鼓励高校教师兼职的法律依据是什么，你得说清楚讲明白，不能稀里糊涂，更不能一拍脑袋就下发一个禁令，即使是红头文件也得合乎法律规定，不能出现红头文件管黑头文件（法律）的现象。
按照中国的现行法律，涉及人力资源管理方面的法律，主要有三个方面，一是公务员法，二是教师法，三是劳动法和劳动合同法。公务员法和教师法都是特别法，法律效力高于劳动法和劳动合同法，分别适用于公务员与教师。对于教师管理来讲，教师法比较原则与空洞，许多方面没有规定，那么就应该适用于劳动法和劳动合同法。对于没有人事编制的教师来说，更应该如此。即使是有人事编制的教师，实行的也是聘用制，而聘用制的法律依据就是劳动法和劳动合同法。因为教师不是公务员，不适用的公务员法，而教师法对于教师管理方面的许多细节又没有规定。特别法没有规定的，只能适用普通法，这就是劳动法和劳动合同法。
对于教师能不能兼职，教师法既没有规定可以、也没有规定不可以，更没有规定高校教师可以、中小学教师不可以。这就是说，教师法没有涉及教师兼职的问题。教师法第三十七条只是规定，教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘。（一） 故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；（二） 体罚学生，经教育不改的；（三） 品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。
请注意教师法用的是“解聘”二字。这就是说，教师的聘用与管理，除了适用教师法之外，在许多方面还得适合于劳动法和劳动合同法。民办学校与教师签订的都是劳动合同，也都与企业所聘人员一样缴纳社会保险，公办高校也有部分教师是签订的劳动合同，对于他们的管理，主要依据劳动法和劳动合同法。如果不分情况，一律禁止中小学教师兼职，确有违法之嫌。
在教师管理方面，应该是教师法有规定的，按照教师法执行；教师法没有规定的，按照劳动法和劳动合同法执行。对于签订劳动合同的教师，更应该遵守劳动法和劳动合同法的规定。不能因为是教师，教育行政部门就认为不适用劳动法和劳动合同法，就可以按照自己的意愿出台一些管理规定。这是一个思想观念问题，在依法治国的背景条件下，应该予以调整和改变。
那么，劳动法和劳动合同法对于兼职又是如何规定的呢？
《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同”。这条规定可以理解为：劳动者是否可以一身许两家，《劳动合同法》把决定权让渡给了用人单位，即用人单位对于这样的员工，既可以进行处罚或纠正甚至解除劳动合同，也可以不予追究、私下默许。这是用人单位的权力，不是政府部门的权力。
《劳动合同法》第九十一规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”。这条规定可以理解为：用人单位明知应聘对象为其他单位员工，仍然坚持聘用，法律也是没有禁止的，但是你得为你的行为责任。如果首先聘用单位认为员工损害了自己的利益，给单位造成了损失，是可以找员工赔偿的，而且员工赔偿不了，后来聘用的单位就得进行赔偿。
由此可见，《劳动合同法》虽然对一身许两家的劳动者和用人单位聘用其他单位员工的做法，是一种不提倡也不禁止的态度，将选择权交给了用人单位。鉴于这两种做法存在风险，所以在实际操作层面，正规单位是不聘用其他单位员工的，录用新聘员工，你必须提交解除劳动关系证明书，证明你与原单位解除了劳动关系，否则就不予录用。在社会保险政策方面，一个人是不能同时缴纳两份保险的。其保证程序是，原来单位停缴了社会保险，新单位才能接续社会保险。毕竟社会保障具有国家福利性质，一个人不应该吃多份。这就是说，具体政策限制了一个人不可能与两个单位建立劳动关系。但是，如果与一家单位建立劳动关系，又在另外一个单位兼职工作赚钱（不是劳动关系），劳动法与劳动合同法则没有规定。
教师兼职实际上存在三种情况，需要区别对待。第一种情况是，利用工作时间，到第二个单位承担一份工作，即两边上班，两边拿钱，而且工作时间超过了非全日制用工的法律规定（见第二种情况）。比如，公办高校有着人事编制的教师，又在其他民办高校顶着一个教师岗位，名义上也是全日制工作，也按全日制拿工资，但由于社会保险只能缴一份，在民办高校就不能再缴社会保险了。这是事实上的一身许两家，同时与两个单位建立了劳动关系。对于这种情况，虽然从法律角度看，就看公办高校如何处理，是默许，还是禁止，都是合乎法律规定的。但是，从道德层面上讲，公办高校如果不禁止不纠正，则是与公序良俗不符。公办高校不应该让教师一边吃着国家的饭，一边干着私家的活，对此公众是不会认可的。不用说公办单位，即使是私人企业或是民营企业，也是不允许自己正式聘用的人员到别的单位干活赚钱的。对于一身许两家的教师来讲，在道德层面上也是说不过去的，这种行为给人一种吃里扒外的感觉，不地道，没有将全部精力投入到公办高校的岗位职责中去。
第二种情况是，利用工作时间，到第二个单位承担一份工作，即两边上班，两边拿钱，但是工作时间符合非全日制用工，即不是全日制工作。此时，在第二个用人单位，则属于劳务关系。《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工是指“以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。比如，一所高校的教师到另一所高校兼课，按照课时取酬，或是利用假期到别的单位承担工作任务，按照工作任务取酬。这是真正意义上的兼职，是劳务关系。这种情况是法律未禁止的，但是教师所在学校完全可以通过内部管理章程的形式，禁止这种行为。因为从本质上讲，身为公办学校教师，拿了全日制工资，理应将所有工作时间用于所在学校的工作，换一句话说，全日制教师的所有工作时间完全应该服从学校要求，自己没有支配的权力。如果学校作出禁止教师在工作时间外出兼课的规定，并有严格的处罚措施，也是不违反法律规定的，因为法律并没有禁止单位作出这样的规定。从拿了全日制工资就应该将所有工作时间用于所在学校工作这个道德意义上，所有学校都应该出台禁止教师利用工作时间外出兼职的规定，更不应该鼓励教师外出兼职。对于教师在工作时间兼职，中小学禁止，高校鼓励，更是于理不通，理应纠正。如果从生活需要讲，中小学教师收入偏低，更有兼职取酬的需要。
第三种情况是，利用业余时间（比如晚上、周六、周日、节假日、休假时间）承担其他单位的工作任务，不占用工作时间，更是属于劳务关系。对于这种情况，只要兼职过程中不损害所聘用学校的利益，所在学校则没有干涉和禁止的法律依据，因为法律并未禁止这种行为。
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