曾傑：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊(金牙大狀律師網)非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長
開設炒外匯平臺是否會構成非法經營罪？
外匯保證金交易業務是指銀行業金融機構向投資者提供的具有槓桿交易性質的外匯交易業務，其主要特徵是：投資者以獲取外匯交易盈利為目的，實際投資一定數量資金，作為交易保證金後，便可按一定的槓桿倍數將保證金金額進行放大，從而使實際進行的外匯交易的合同金額超出投資者實際投資的交易保證金金額。因此此種交易很多都是通過互聯網平臺進行，因此已被稱為網絡炒匯。
在司法實踐中，國內一些代理、諮詢公司與境外炒匯機構合作，利用網絡交易平臺面向國內投資者，開展外匯保證金交易平臺。
在國內大量的司法判例中可以看出，此種開設外匯保證金交易平臺的行為，會被認定為在指定場所為外開設外匯買賣的平臺或者被認定為未經許可開展期貨業務，不論是哪種定性，都可能會被認定為非法經營罪。
定性為非法買賣外匯
如果把炒外匯行為視作一種買賣外匯行為，那麼提供這種外匯保證金交易的平臺則會構成非法經營外匯業務。根據《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中第3條規定：“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第（三）項的規定定罪處罰：（一） 非法買賣外匯二十萬美元以上的；（二） 違法所得五萬元人民幣以上的。這是司法解釋首次規定非法買賣外匯行為應當按照非法經營罪定罪量刑。
在大量的司法判例中，非法買賣外匯多數是針對地下錢莊提供的現匯買賣交易，而外匯保證金交易並不一樣，投資者參與交易的真實目的不是為了獲得外匯本身，而是為了通過買賣外匯賺取差價，由於槓槓機制的存在，保證金數額和實際交易數額差距有時候可以放大很多倍，這種代理國外外匯交易平臺提供的保證金交易和地下錢莊提供的非法現匯業務並不完全相同，因為前者一般是為了直接的投資倒賣獲利，後者一般是為了消費或者支付，因此有觀點提出兩者在性質上有本質不同。
委託理財和外匯交易
比如有觀點提出，在某些外匯保證金交易平臺，投資人並不是自主參與交易決策，而是與平臺方簽訂委託理財合同，雙方約定好收益分配和風險承擔比例，受託人則將委託人的資金歸集後用於海外外匯平臺的投資。此種交易模式，不會有真實的外匯流出或者流入，其與典型的買賣外匯型非法經營行為造成的國內外匯市場管制擾亂的結果並不一樣，不會侵犯國內的金融管理秩序，因此不構成非法經營罪。
將開設、代理外匯保證金交易平臺視作非法經營期貨業務
在大量的開設、代理保證金外匯交易平臺被控非法經營的案件中，平臺業務的性質到底是不是期貨交易往往會引起控辯雙方的爭議，在司法實踐中，辦案機關往往將此問題交給當地金融監管部門核實。比如由於期貨業務是由證監會監管，比如在廣東汕頭舒煥龍非法經營案中，辦案機關對此問題就通過中國證券監督管理委員會廣東監管局核實，涉案公司並未取得中國證監會頒發的期貨經營業務許可證，不得從事期貨經紀等期貨經營業務。因為根據國務院頒佈的《期貨管理條例》，設立期貨交易所，由國務院期貨監督管理機構審批。未經國務院批准或者國務院期貨監督管理機構批准，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動。
而我國刑法規定，在違法國家規定，未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的構成非法經營罪。
而筆者認為，認定外匯保證金交易是否屬於期貨交易的標準，主要應當看其交易規則是否符合期貨交易的特徵。
根據筆者此前接觸的該類案件的經驗，相關金融監管部門在對相關平臺進行性質認定時，也是從此角度出發。比如在該類平臺上，投資人自主對自己的交易行為進行決策，平臺並不會對投資人的交易行為進行干涉和建議，其僅僅收取佣金，平臺上進行的保證金交易往往還會包括外匯、黃金等多種商品，但並不以外匯、黃金等實物為交易對象，而是從交易價格的波動中通過買空、賣空來賺取差價，絕大多數平臺的交易規則都具是採用集中交易方式進行標準化合約交易、雙向交易、當日無負債結算制度、高槓杆保證金交易、強制平倉等，他們都具有期貨交易的顯著特徵，因此在司法實踐中， 大量的該類案件被認定為非法經營期貨業務而構成非法經營罪。
犯罪數額計算是以保證金計算還是以交易數額計算？
外匯保證金交易與實盤交易的最大區別在於，外匯保證金交易採取保證金的形式，可以利用槓桿原理以小博大。保證金的比例是1%，投資者投入1000美元保證金，即可控制100倍的資金，即按照10萬美元的合同金額進行交易；可見，外匯保證金交易主要是利用槓桿原理，投資者投入較少的金額再通過比例放大後去博取高額的利潤，這就引出了一個新的問題，如果平臺提供該類交易服務的行為構成犯罪，犯罪數額是以保證金數額計算還是以交易的合同金額計算？
比如在深圳的黎某凱、楊某霞非法經營罪一案中，法院認定，被告人未取得國家外匯管理部門的行政許可的情況下，非法介紹客戶從事外匯按金交易業務。客戶可以進行高達100倍的外匯槓桿交易，被告公司對每手交易收取不高於100美元的佣金，法院在認定本案的涉案金額時，經營外匯交易金額415819581美元。本案中，對於非法經營的數額，法院沒有根據司法會計鑑定所得的合同交易金額415819581美元計算，而是案保證金計算，也就是將交易金額縮小100倍以後，犯罪數額從億元減少為百萬元，法院由此得出了實際涉及客戶的金額數量較小的結論。
當然，法院一般還有另一種計算犯罪數額的方法，就是直接計算被告人的違法所得，在該類案件中就是被告人獲得的交易佣金和手續費。
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