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来源 | 劳动法实务整理 | 段永恒
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摘要：由于旷工是个消极证明事项，在用人单位不对员工进行考勤时，用人单位要证明劳动者旷工非常困难。而证明一个存在的事实要比证明一个不存在的事实更容易。所以，裁判机构通常会根据用人单位是否对劳动者进行考勤而要求不同的一方承担举证责任。
案例一：应当考勤而未考勤，由员工证明出勤事实
案情简介
2010年8月24日，张某进入某公司工作。2010年8月双方签订劳动合同，约定期限自2010年8月24日至2012年8月23日；张某担任软装设计师；月工资6,000元等。2012年8月21日，双方续签劳动合同，约定期限自2012年8月24日至2014年8月23日；张某所在岗位执行工作责任制，可以享受弹性的工作时间，不受公司员工上下班时间的约束，可双休，但张某必须按被聘岗位职责，按时、按质、按量完成工作。张某实际担任软装部设计主管，2013年3月前实发月工资10,000元，2013年3月起实发月工资10,500元。平时张某正常工作时间为9时至17时30分。
双方确认2013年10月12日张某应正常上班。某公司提供的通行事件报表（考勤记录）显示“2013年10月10日至10月12日期间张某无考勤记录”。
某公司提供的《入职员工须知》载明“公司设有设计部、软装部、工程部、行政管理部、财务部；公司实行打卡制度，所有员工上下班必须打卡，管理部以考勤打卡时间为核定考勤的依据；公司实行外出登记制度，员工上班时间内，经直属主管许可因公务外出，应填写外出登记表，未按规定擅自离岗位者，按旷工论”等。张某认可《入职员工须知》次页上签字真实性，表示因骑缝章不吻合、字体大小不一致，否认知悉上述内容。
某公司提供的《员工手册》载明“严重违反劳动纪律或者公司规章制度的，公司可以随时解除劳动合同；无正当理由，连续旷工三日的或全年旷工累计超过六日者，属于严重违纪，给予解雇；总经理以下的员工每日上下班必须打印出勤卡，具体按照《人事管理细则》执行；因个人的原因，员工在上班时间未到达公司为迟到，下班时间之前离开公司为早退，事先事后都没有向公司说明原因而缺勤者，即属于旷工；员工因工作需要可以外出，但务必及时填写外出登记表且同时应报备前台处，外出地点直接下班时，必须与所在部门联系；由于工作原因需要加班时，必须事先报部门主管批准，并于次日通报给行政人事部，未经批准的延时工作，无论何种原因，均不属于加班”。同时还规定“若因工作需要加班的，请先填写加班申请单，打考勤卡（包括周六、周日），由总经理根据工作量签字确定加班时间，签核后于第二天17时之前交于管理部，管理部根据加班单及考勤卡计入加班时间”。张某否认知悉该员工手册。
张某提供的《员工手册》载明“总经理以下的员工每日上下班必须打印出勤卡，具体按照《人事管理细则》执行；因个人的原因，员工在上班时间未到达公司为迟到，下班时间之前离开公司为早退，事先事后都没有向公司说明原因而缺勤者，即属于旷工；员工因工作需要可以外出，但务必及时填写外出登记表且同时应报备前台处，外出地点直接下班时，必须与所在部门联系；由于工作原因需要加班时，必须事先报部门主管批准，并于次日通报给行政人事部，未经批准的延时工作，无论何种原因，均不属于加班”。
2013年10月21日，某公司向张某送达《解除劳动关系通知书》。该通知载明“经查您于10月10日至10月13日未到本公司上班且未履行任何请假手续，旷工三天，根据我公司的员工手册第14条第6款第2项的规定：有下列情形之一者，属于严重违纪，给予解雇（开除）……无正当理由，连续旷工三日的……现公司做出如下决定：1、即日起与你解除劳动关系，工资结算至2013年10月21日；2、不支付任何经济补偿金；3、无需办理任何交接，即刻离开工作场所。”张某工作至当日。
仲裁裁决
2013年11月6日，张某向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金73,500元。2014年1月15日，该仲裁委作出裁决，对张某的请求不予支持。张某不服该裁决，遂诉至一审法院。
一审判决
一审审理中，张某申请证人甲、乙、丙到庭作证。证明2013年10月10日至12日期间张某虽未打卡考勤，但正常出勤。某公司则申请证人丁、戊、己到庭作证，证明张某未于2013年10月10日至12日期间上班；张某外出需填写申请并经总经理审批；甲系设计部总监，与张某无上下级关系。
一审法院另认定，张某提供的《内部工作联系单》发文部门为“软装部”，收文部门为“设计部”，时间为“2013年10月10日”有涂改痕迹，落款处有“戊”签字，但无张某签字。某公司否认系张某保管该联系单及张某于当日出勤。
张某提供的《在建项目工作量完成清单》落款处有张某签字和甲签字，落款时间均为“2013年10月10日”。某公司表示无新员工签字，否认该清单真实性。
一审法院认为，劳动合同履行期间的用工管理权是用人单位基于劳动关系的特点而赋予的专属权利；用人单位应当审慎的行使好该权利，劳动者应当恪尽职守、遵章守纪。
本案争议焦点是2013年10月10日至10月12日期间张某是否正常出勤为某公司提供劳动。该期间张某确无考勤记录，张某与某公司劳动合同约定的弹性工作制，仅表明张某可自行安排上、下班时间，但并不意味着张某可以缺勤。根据张某提供的《员工手册》规定总经理以下的员工每日上下班必须打印出勤卡、未到达公司没有向公司说明原因而缺勤者即属于旷工、因公外出务必及时填写外出登记表且同时应报备前台处，该内容与某公司提供的《员工手册》并无不同，对此予以确认。根据《员工手册》规定，某公司对张某规定了考勤规则，张某应当严格遵照执行。
因张某未按规定上下班打卡，故应由张某承担2013年10月10日至10月12日期间出勤的举证责任。张某提供的内部工作联系单无其签字，无法证明张某10月10日出勤；张某提供的在建项目工作量完成清单虽有张某与证人甲签字，但无新进人员签字确认，亦无法证明张某确于10月10日出勤的事实；经查实证人甲签字确认的加班申请单载明的加班时间与某公司提供的考勤记录记载的出勤时间存在明显不一致之处，该证人存在不诚信的行为，其所作证言，无法采信；证人乙与某公司存在争议后曾进行仲裁，某公司辩称该证人与公司存在利害关系，予以采纳，对该证人证言亦不予采信。证人丙虽证明张某于2013年10月12日曾随车出行，但无法证明张某确系因某公司安排外出工作。因证人证言不能与其他证据相印证，对上述证言均不予采信。张某作为软装部设计主管，应自觉遵守某公司关于考勤、外出等方面的规章制度，张某在明知不打卡所可能承担的法律后果的情况下，仍未能根据《员工手册》规定提供因公外出务必填写的外出登记表及报备前台手续，其关于出勤后连续忘记打卡的陈述，有悖于生活常识，难以采信。综上，对于张某关于系争日期正常出勤的陈述，难以采信。张某未提供2013年10月10日至10月12日期间为某公司提供劳动的相应证据，构成连续旷工，已严重违反劳动纪律。某公司以张某连续三天旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同，未违反法律规定。张某要求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金73,500元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。
综上，一审法院于2014年8月22日作出判决：驳回张某的诉讼请求。
二审判决
判决后，张某不服，向二审法院提起上诉称，首先，张某自2013年10月10日起至2013年10月12日期间系正常上班，并未旷工，一审中有三位证人即甲、乙、丙的证言及其提供的证据均可以相互印证，张某2013年10月10日上午外出采购、下午在工作中将保管的《内部工作联系单》交付同事乙、为新同事制作《在建项目工作量完成清单》并交总监甲签字后转交；11日上午在家整理工程设计文件，接领导电话后安排下属工作，下午至单位观看项目照片；12日张某与领导甲、同事乙、司机丙等人一天在外采购项目物品，后进入公司。该期间张某均正常提供劳动，仅忘记打卡，并未无故缺勤；其次，张某与某公司签订的劳动合同约定的是弹性工作制，因此，张某上班打卡的问题，完全没有必要要求的非常严格。2013年10月10日之前，张某有多次超过三天没有打卡，但某公司从未追究张某为旷工，说明张某与某公司之间并没有严格约定和执行打卡的规定。因此，某公司系违法解除双方的劳动合同，应当支付赔偿金。
被上诉人某公司辩称，某公司执行考勤制度，双方约定弹性工作时间但并未免除张某打卡考勤的义务，张某如外出在办理相关批准手续后可不进行考勤。甲系设计部总监，张某系软装部设计主管，两人并非同一部门，甲并非张某的主管领导，无权安排张某工作。2013年10月10日至12日期间，某公司未安排张某外出，张某也未至公司上班。《内部工作联系单》每一员工均可取得，并非张某保管，也无张某签字；《在建项目工作量完成清单》并无新员工签字；张某的证人或与某公司存在利害关系，且陈述相互矛盾，某公司从未安排张某于12日外出采购，张某无法证明出勤事实。因张某连续旷工三天，严重违纪，某公司据此解除劳动合同，未违反法律规定。
二审审理中，张某向二审法院提供证据如下：1、2013年10月10日完成工作清单属性，旨在证明2013年10月10日张某在某公司正常上班的事实；2、2013年10月12日张某与某公司法定代表人***QQ聊天记录，旨在证明2013年10月12日张某与某公司法定代表人***一起外出采购，正常上班的事实；3、张某与客户丁公馆黄小姐的短信往来记录，旨在证明2013年10月12日张某正常上班的事实；4、2013年10月14日张某与某公司行政兼财务庚谈话录音、2013年10月21日张某与庚、法律顾问辛谈话录音，旨在证明2013年10月10日至同年10月12日张某未旷工；5、张某建设银行个人网上银行账户查询明细，旨在证明某公司全额发放了张某2013年10月工资，未扣除旷工3日的工资，从而证明张某并没有旷工；6、长劳人仲（2013）办字第xxx号仲裁裁决书，旨在证明乙的仲裁请求获得了仲裁委的支持，乙与本案双方并没有利害关系，可以作为本案的证人；7、甲台港澳人员就业证及劳动合同，旨在证明甲在某公司担任的是设计总监，并非设计部总监，是张某的直接领导。
某公司对张某提供的上述证据1真实性不认可，认为该证据保存于张某个人电脑中，不是在某公司电脑上形成的，无法证明2013年10月10日张某上班的事实。对证据2真实性、关联性均不予认可，无法确认该聊天记录的对象是***。从内容上来看，与工作无关，也无法证明张某与***一起去采购，更不能证明张某2013年10月12日正常上班。对证据3真实性、合法性均不予确认，不能证明张某2013年10月12日正常上班。业主丁公馆黄小姐身份无法确认，与某公司无关联，即使黄小姐是某公司的客户，短信往来也不能证明张某当天是到某公司上班的。对证据4真实性、合法性、关联性均不认可。无法辨认庚、辛的声音。即使从张某的声音来判断，也无法确认两段录音的形成时间。庚是某公司的财务，即使录音中有庚的声音，庚也无权代表某公司。辛仅仅是仲裁阶段某公司代理人，与某公司没有其他关联。退一万步讲，即使录音属实，这两段录音也无法证明张某上班的情况。对证据5真实性认可，但不能证明张某2013年10月10日至同年10月12日正常上班的事实，虽然某公司没有扣张某这三天的工资，但之前2013年6月27日、6月28日张某请了两天假，某公司也没有扣张某工资，这是某公司对员工的福利，员工旷工请假某公司都是不扣工资的。对证据6真实性确认。该仲裁裁决书证明乙与某公司进行了劳动仲裁，存在利害关系，其证言不具有客观、真实性。对证据7真实性确认，但与本案无关联性。甲与张某分属于不同的部门，两人属于平级关系，甲不是张某的领导。
对此，二审法院认为，张某提供的上述证据1系张某单方制作，该文件的创建时间易修改，故对张某提供的上述证据的证明力难以认定；证据2不能证明该证据的证明对象是某公司的法定代表人***，从聊天的内容来看，也不能证明张某实际已去南翔看工地，故对张某提供的上述证据的证明效力难以认定；证据3黄小姐的身份无法确认，短信发送的时间是2013年10月12日18：35分，不能证明这天张某为某公司提供了劳动，故对张某提供的上述证据的证明力难以认定；证据4谈话录音以及张某整理的谈话录音材料内容不足以证明张某所要证明的待证事实，故二审法院对其证明力不予认定；证据5的真实性予以确认，虽然某公司全额支付了张某2013年10月份的工资，但并不能证明张某2013年10月10日至同年10月12日出勤的情况，该证据与张某所要证明的上述待证事实缺乏关联性，故二审法院对其证明力亦难以认定；证据6真实性予以确认，该仲裁裁决书说明乙与某公司进行了劳动仲裁，鉴于乙与某公司双方有劳动争议，存在利害关系，故乙的证言不能作为认定案件事实的依据；证据7真实性予以确认，但就甲的证人证言一审法院对此已阐述了不予采信的理由，二审法院予以认同，鉴于该证据与本案无关联性，故二审法院不予认定。
二审法院经审理查明，一审认定的事实无误，依法予以确认。
二审法院认为，本案争议焦点是2013年10月10日至10月12日期间张某是否正常出勤为某公司提供劳动。根据查明的事实，系争期间张某确无考勤记录。张某认为其与某公司签订的劳动合同约定的是弹性工作制，其上班打卡完全没有必要要求的非常严格。2013年10月10日之前，张某有多次超过三天没有打卡，但某公司从未追究张某为旷工，由此可见，张某与某公司之间并没有严格约定和执行打卡的规定。然而，某公司认为公司执行考勤制度，双方约定弹性工作时间并未免除张某打卡考勤的义务，张某如外出在办理相关批准手续后可不进行考勤。对此，二审法院认为，张某与某公司劳动合同约定的弹性工作制，仅表明张某可自行安排上、下班时间，但并不意味着张某可以缺勤。根据张某提供的《员工手册》规定总经理以下的员工每日上下班必须打印出勤卡、未到达公司没有向公司说明原因而缺勤者即属于旷工、因公外出务必及时填写外出登记表且同时应报备前台处。该内容与某公司提供的《员工手册》并无不同。鉴于某公司对张某规定了考勤规则，张某应当严格遵守。张某为证明其在系争期间正常出勤为某公司提供劳动，向法院提供了一系列的证据加以证明，但该些证据均无法证明张某在系争期间正常出勤并为某公司提供劳动的事实，故二审法院对张某主张系争日期正常出勤的主张难以采纳。某公司以张某连续三天旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同，并未违反法律规定。张某要求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金73，500元的上诉请求，缺乏依据，二审法院不予支持。
案例二：岗位无考勤，员工初步证明出勤事实而公司不认可的，由公司证明旷工事实
案情简介
邱某于2014年8月1日进入某公司工作，双方签订有自该日起至2016年7月31日止的劳动合同，约定邱某担任市场部主管一职。合同另约定邱某每月薪资为2,000元（基本工资）+3,000元（岗位工资）+此后制定按照邱某的业绩提取提成。2015年2月5日，双方签订补充协议，约定邱某每月薪资自2015年1月1日起调整为2,000元（基本工资）+6,000元（岗位工资）=8,000元（税前）。某公司于每月10日左右以银行转账形式发放邱某上月整月工资。邱某每周做五休二，上班时间为上午9时至下午18时，中间就餐1次，共计休息1个小时，有指纹考勤。
2016年3月4日，某公司向邱某出具解除劳动合同通知书，内载：“邱某：依据《劳动合同法》的相关规定，某公司依法解除此前与您订立的劳动合同（合同期限：2014年8月1日至2016年7月31日）。解除您的原因是：1、工作时间未经领导同意擅自离开工作岗位，干其他事情。此行为属于旷工行为。2、不听从公司领导安排，未在规定时间到规定工作地点报到。”邱某最后工作至2016年3月4日，双方劳动关系于2016年3月4日解除。某公司支付邱某工资至2016年2月29日。
仲裁裁决
2016年3月7日，邱某向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金。该会于2016年3月30日作出裁决，某公司支付邱某违法解除劳动合同的赔偿金32,000元。某公司不服裁决，遂诉至一审法院。
一审判决
一审中，邱某为证明其2016年3月1日至同月4日期间正常上班，提供了王某出具的关于工作时间考勤的证明、姜某出具的关于工作表现的证明和关于工作安排的证明、关于考勤制度的电子邮件。某公司对电子邮件的真实性认可，对其他证据的真实性均不予认可。某公司另称，电子邮件确系其司发送给邱某和王某并抄送给公司人事及姜某的，但姜某并非公司员工，而是与其司有合作关系的个人，故姜某不可能成为邱某的直属领导，而王某只是公司的普通员工，不是人事，故其不能证明邱某不存在旷工。
一审法院依法于2016年10月8日判决：某公司支付邱某违法解除劳动合同的赔偿金32,000元。
二审判决
二审庭审中，上诉人某公司提供以下证据：1、公司总部考勤记录表，显示“R（900）”于2016年3月1日有两条打卡记录，分别为“10:30到”和“10:32到”，以证明2016年3月1日10点30分被上诉人邱某至其公司总部（石龙路）打卡进入，10点32分打卡离去，之后再未打卡；2、上海仲裁委员会（2016）沪仲案字第xxx号裁决书，以证明姜某与其公司是合作关系，且仅合作至2016年1月就终止了。邱某对上述证据1认为不是新证据，真实性不予认可，且与本案无关；对证据2真实性认可，对证明目的不予认可。邱某在二审中未提供新证据。
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