立法建議
“為保障國家監察體制改革順利進行，需要完善監察與刑事訴訟的銜接機制。”5月10日，全國人大公佈《中華人民共和國刑事訴訟法修正草案（徵求意見稿）》，面向社會公開徵求意見（為期一個月）。
此次刑訴法修正案的主要內容是：完善監察法的銜接機制，調整人民檢察院的偵查職權。修法的目的是解決與監察法之間的銜接,彌補因為監察法的實施而導致的監察委與檢察院兩個辦案機關的銜接真空。
一、關於“調查權”與“偵查權”的界定
新成立的監察委員會定位為政治機關，不是行政機關、司法機關，監察委的犯罪調查程序是一種特殊程序，對監察機關不適用刑事訴訟法。避開刑事訴訟法的偵查程序, 僅以監察法作為執行依據, 然而，這些調查實質就是偵查，本質上沒有區別。
首先，從權力來源看, 監察委員會享有的調查權，本身是由檢察機關職務犯罪偵查部門轉隸而來, 這種轉隸不僅僅是機構、人員的單純轉移, 更是一種職權的整合移轉, 與檢察機關職務犯罪具有同樣的職責內容，對職務犯罪的偵查權不可能消滅，轉隸後的監察委理應繼受檢察院的刑事偵查權，既然檢察機關原來擁有的偵查權不復存在，那麼，由監察委員會承受就理所當然，其對職務犯罪行為的偵查權更應責無旁貸。
其二, 從調查措施來看。監察委員會可以採取談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑑定、留置等措施。除留置措施外，均為《刑事訴訟法》明文規定的強制偵查措施,且留置的嚴厲程度，不低於其他強制偵查措施。由此，監察委員會的調查權，在行為模式上與刑事偵查權並無實質區別，雖被冠以“調查”之名, 但實際上仍屬於偵查措施。
其三, 從其訴訟功能看。監察委行使調查權與公安、檢察機關行使偵查權，查辦案件的訴訟流程也基本是一樣的，二者從訴訟構造的層面看，並無不同之處。監察法對職務犯罪的調查、證據的收集和方法，證據的固定和手段，運用證據認定案件事實的原則與標準等，都和刑事訴訟中對證據裁判原則的適用完全相同。所以，各級監委會的調查權本質上仍是司法職權的一部分。
做這樣分析，是希望在立法修改中，一是明確監察委員會的偵查權；二是嚴格限制調查權與偵查權的權限和手段；不能不加區分的任意混用；三是壓縮調查權與偵查權之間的裁量選擇空間, 避免調查權的隨意擴張；四是加強司法監督, 防止調查權與偵查權隨意轉換。
由此，應當將《刑事訴訟法》關於“‘偵查’是指公安機關、人民檢察院等機關對於刑事案件，依照法律進行的收集證據、查明案情的工作和有關的強制性措施。”修改為“‘偵查’是指公安機關、人民檢察院、監察委員會等機關在刑事訴訟中，依照法律實施的收集證據、查明案情和採取強制性措施的行為”。
二、關於調查人員的“資質”
監察委員會的監督對象範圍寬，涵蓋“本地區所有行使公權力的公職人員”，層次跨度大, “違法、犯罪一肩挑”, 監察委的調查權兼具行政權與司法權，故對於調查人員資質條件應作嚴格的限制規定。理由如下：
（一）
調查或偵查不僅涉及法律實體問題, 更多還涉及程序性事項，取證程序存在瑕疵，將直接影響證到據的效力和對職務犯罪的有效打擊；
（二）
司法改革催生了員額法官、檢察官，新生的監察委也不能改革例外。嚴苛的執業條件, 有助於保障調查人員的質量, 規範調查行為, 引導監察人員樹立正當程序和人權保障的意識,進而推動調查程序法治化。
《監察法》對於職務犯罪的調查主體資格，對於違紀、違法以及犯罪的調查未做區分規定，對於調查人員的資質條件未作硬性要求。取證主體的合法性沒有法律保障；職務犯罪調查取證具有較強的技術性和專業性, 若允許違紀、職務違法調查人員進行職務犯罪的刑事偵查, 實踐中極可能引發大量瑕疵取證, 甚至發生刑訊逼供。
三、關於調查階段的律師幫助
涉嫌犯罪的嫌疑人在偵查階段即可為嫌疑人提供法律幫助，獲得律師辯護，這是確保案件質量和人權保障的重要措施。然而，在職務犯罪調查程序中，未設置律師介入,律師不能依法對當事人提供法律諮詢及代為主張合法權利, 不能向犯罪調查機關了解當事人涉嫌的罪名和有關的情況,不能對羈押狀態下的當事人會見甚至提出會見申請。律師禁入的這種做法, 造成了監察與司法銜接中的脫節、脫軌。
禁止律師進入職務犯罪調查程序, 其正當性有問題。因為這不存在職務犯罪的嫌疑人，其犯罪的主觀惡性和人身危險性比故意殺人、強姦、搶劫、綁架等刑事犯罪嫌疑人更大的問題, 也不存在調查取證上，比涉及國家安全的犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會組織性質的犯罪更難的問題，既然不存在，為什麼不允許？
在監察委辦案實務中，整個調查活動是封閉的, 不允許外界介入，一旦被調查人被限制人身自由, 意味著被調查人的人身自由權、財產權和隱私權可能會遭受潛在威脅, 與代表國家強大公權力的監察委相比,
被調查人處於極其不利的劣勢地位, 案件知悉權、法律諮詢權以及法律救濟權不能得到保證, 被調查者不能獲得律師幫助的權利或律師沒有介入調查程序的權利, 被調查人可能在權利遭受監察委侵害後, 不知如何運用法律手段和武器來維護自己的正當合法權益。
行使律師幫助權,讓律師參與到案件當中, 對監察委的不當或不法行為發表法律意見, 對於提高監察委辦案的透明度,公正度，對於規範監察委的調查行為措施, 防止並杜絕發生冤假錯案，提升辦案質量，實現控辯平等，利大於弊。
我國《憲法》明文規定, “被告人有權獲得辯護”。
調查雖非偵查, 但是職務犯罪的調查與偵查有著同樣的內涵與實質, 在職務犯罪偵查權整體轉隸國家監察機構之後, 對偵查權規範的效力也應轉而直接拘束國家監察權。在監察委職務犯罪調查過程中, 被調查者的此項權利不應被剝奪或削弱。
考慮到律師的介入會對監察委辦理的案件的調查不利，可以規定自被調查人被採取留置措施之日起方可介入，而非一開始進行訊問等即允許律師介入，這樣做，可以有效平衡監委會辦案與保障被調查人人權、防止發生冤假錯案的衝突。
建議此次立法修改明確：“監察委員會採取留置措施之日起，被留置人可以委託辯護律師，並依法享有向律師諮詢的權利”。
四、關於“非法證據”的排除
在我國刑事訴訟中，偵查人員通過刑訊逼供、威脅、非法拘禁、重複性供述、在非法地點訊問、沒有依法錄音錄像等手段獲取的供述，一律不得作為定案的根據。
《監察法》第40條也這樣的規定:“嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調查人和涉案人員”。
應當說，《監察法》的規定與《刑事訴訟法》對於證據收集合法性的要求基本一致, 體現出人權保障和程序正義的基本理念。
從法理上講，對蒐集的證據進行審查,都得適用非法證據排除。但現行立法操作層面，存在一定的問題：
（一）
監察委員會的調查程序，具有高度的封閉性，難以達到刑事偵查的標準，沒有律師幫助，容易產生各種非法訊問現象，如何審查？誰能審查？
（二）
監察法規定:“調查人員進行訊問以及調取、查封、扣押等重要取證工作時, 應當對全過程進行錄音錄像, 留存備查。”這一規定僅是對錄音錄像資料進行“留存備查”, 而不是“隨案移送”，“留存備查”基本封閉了辯方查核的方便性或可能性, 甚至連檢察機關查核、審判機關調取都存在一定困難。
《監察法》規定:“以違法方法收集的證據應當依法予以排除, 不得作為案件處置的依據。”但在刑事訴訟程序中, 監察人員作為非偵查人員, 其獲取的證據能否直接進入司法程序，直接具備刑事司法效力?在律師禁入、被調查人信息封閉的情形下, 非法調查行為及其獲取的非法證據如何被發現?檢察機關和審判機關如何對監察機關收集的證據的合法性予以審查?對非法證據是否應當依法予以排除?這些重大問題，都必須在立法修改中給予進一步的明確。
在刑事訴訟程序中,應當規定對監察機關移送的證據進行合法性審查, 並作出是否予以排除的決定內容，這體現出司法機關依法獨立行使職權的基本要求。此外, 應當由檢察機關對於職務犯罪案件調查程序中收集證據的合法性負舉證責任，證明的方法包括出示監察委員會的訊問筆錄、播放留置期間的錄音錄像, 還可以提請法院通知監察委員會的調查人員出庭說明情況等等。
《刑事訴訟法》第48條第3款的規定, “證據必須經過查證屬實, 才能作為定案的根據”。
“查證”是對證據能力和證明力等情況進行審查, 以確定是否符合合法性和刑事證據資格。監察法規定，監察機關的調查取證行為應當與刑事審判關於證據的要求和標準保持一致。
（一）
監委會辦理職務犯罪案件，應當嚴格遵守證據裁判原則，對證據的調查與運用，嚴格按照“以審判為中心”的改革要求收集，按人民法院庭審的標準進行；
（二）
監委會工作人員利用職權實施非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，應當納入人民檢察院的立案管轄範圍，不應遺漏檢察院對監察機關工作人員與履職有關的職務犯罪行為進行立案偵查的規定。
（三）
既然監察機關不是司法機關, 調查權亦不屬於刑事司法程序, 那麼 檢察機關提起公訴以及審判機關作出判決所依據的證據，只能是通過正式的刑事訴訟程序所收集或移交的證據, 監察程序作為獨立於刑事訴訟之外的程序, 由其收集的相關證據不能直接用作刑事證據使用，必須通過一定的方式予以轉換。
五、關於調查活動的監督
本次修法的重要目的是實現與監察法的銜接。在形式上，化解監察法與原刑訴法規定中存在的矛盾，在實質上，對監察機關調查案件的真實性與合法性，實現實質有效的審查。
新設立的監察委員會，成為與政府、法院、檢察院平行的國家機構, 國家機構體制由“一府兩院”變為“一府一委兩院”,主體地位極高。同時監察委整合紀律檢查、行政監察、審計、預防腐敗等各職能部門以及檢察機關的反貪汙瀆職部門, 集黨紀、政紀、審計、預防腐敗以及職務犯罪偵查職能於一身,可謂位高權重。
（一）
委適用強制性措施的啟動經其內部審批可以, 但事後應及時報請檢察院進行必要性審查。這一方面，有助於保證監察委調查權的高效運作，另一方面，也有利於限制監察委強制調查措施的濫用, 保障被調查人員的權利。
（二）
檢察機關對調查、偵查實施法律監督, 既體現憲法對檢察機關的法律定位和職責, 也體現刑事訴訟基本原則和制度。如果在監、檢關係上不確認這一原則和制度, 將打破國家權力配置的平衡性與合理性。
刑事訴訟法是僅次於憲法的基本法，素有“人權法”“小憲法”之稱。各級監察委的工作人員在履行職責中，難免可能發生利用職權實施非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪行為，為了保證對這類行為的調查更加客觀與中立，應增加對調查問題進行監督的內容。
解決好“監察案件”向“刑事案件”的轉變問題, 監察委員會不是偵查機關，也非司法機關, 其無法自行啟動刑事訴訟程序, 而“製作起訴意見書, 連同被調查人、案卷材料、證據”一併移送檢察機關所起到的作用僅僅為“移送”, 產生的效果也僅為檢察機關“接收”了相關當事人與材料, 若無法律明確規定, 並不產生任何法律意義的效果。
故應將監察工作人員犯罪的偵查權劃入檢察院，應規定對監察委員會調查收集的證據進行監督，確保能夠順利地進入刑事訴訟程序。
（立法網新媒體中心 田成有/文)
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