楊興培系華東政法大學教授、博士生導師； 王冠系華東政法大學博士研究生、上海市靜安區人民檢察院檢察官。原文刊載於2018年6月20日《上海法治報》。
我國入罪觀念的強烈和傳統“加法”技術操作的嫻熟慣性造成了刑事司法實踐在刑法適用上的不和諧，不懂得刑事立法上的“減法”規定和刑事司法上的“減法”操作。
□對於那些刑民交叉的案件，我們儘可能通過刑法的前置性法律，包括民法、經濟犯、行政法來解決，司法機關應當要有“讓利於民”的雅量思維和做好“減法”的技術操作。
犯罪是人類社會的副產品，為了維護社會最基本的安全和秩序，人類社會必須做出必要的反應，運用刑罰手段懲罰各種犯罪。
日本當代著名刑法學者西園春夫在其《刑法的根基和哲學》 一書中說道：“刑法是處罰人的法律。……雖然刑法是為處罰人而設立的規範，但國家沒有刑法而要科以刑罰照樣可以。從這一點上看，可以說刑法是無用的，是一種為不處罰人而設立的規範。”
西園春夫先生為一個法治社會如何根據刑法的實在規定進行定罪量刑勾畫了一個理想和浪漫的圖景。但是從歷史和現實的考察來看，刑法依然沒有脫離基本上是為了設定犯罪和處罰犯罪而制定的一種社會強制性規範的窠臼。
因此在刑事司法實踐中，高度遵循罪刑法定的精神原則，深刻理解作為犯罪本質特徵的刑事違法性，嚴格按照犯罪構成的技術要求，對觸犯刑法的行為進行入罪認定是一種“加法式”的操作過程和基本常態。對於行為是否構成犯罪的“加法式”操作技術而言，刑事違法性無疑是一個入門的嚮導和應有的門檻，不符合刑事違法性，行為當然就不可能構成犯罪，這是絕對的。但是，為了保證社會最大程度的和諧，刑事立法當然也會保留著一些出罪的規定，進而在刑事司法實踐中當然也會存在著一些出罪的空間。在罪刑法定原則的前提下，準確理解領會刑事立法中的出罪規定，在刑事司法實踐中，學會做好“減法”的技術操作，都是全面實現刑事法治的重要內容。
在刑事司法實踐中，做到和做好“減法式”操作認定最起碼應當體現在這樣幾個方面：
犯罪阻卻事由的“減法”
在這方面涉及到正當防衛等刑法明文規定的規範要求。前段時間山東聊城於歡刺死辱母者一案著實給我們上了一課，這麼明顯屬於正當防衛的案件依然按照“加法”觀念，做完全入罪的認定，無疑說明了我們入罪觀念的強烈和傳統“加法”技術操作的嫻熟慣性。
長期以來，在刑法“加法”觀念的影響下，正當防衛這一刑法明文規定的出罪事由基本上成了“殭屍”條款。有些司法機關的執法活動遠離了現代社會的司法公正觀念，遠離了刑法規範評價的技術要求，也遠離了人民群眾的常情、常理和常識，因而產生了很大的負面效應。因此我們有必要從歷史的深處、法治的深處和人性的深處探討這類案件處置上的不足之處。
我國刑法第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任”。根據這一規定，對於正當防衛，面對突如其來的不法侵害而繼起正當防衛往往是被動的、倉促的、甚至是一種本能的反應，要求防衛人清楚地想到了刑法的明確規定，準確地認識到不法侵害人的行為已經構成了犯罪，基本上是不可能的、也是不現實的。正當防衛的本質在於私力救濟，是防衛人在國家公力救濟無法及時到位的緊急情況下對自己應有合法權利的臨時性緊急保衛。因此法律“同情”的天平理應當儘量傾向於正當防衛人。
於歡案的發生和由此產生的負面效應，足以反映出我國的刑事司法實踐在刑法適用上的不和諧，不懂得刑事立法上的“減法”規定和刑事司法上的“減法”操作。如此一個屬於正當防衛即使過當的案件，一開始貿然認定為故意傷害犯罪判以無期徒刑的重刑，公檢法三家一路綠燈，直至將正當防衛人送上坐穿牢底的路上，這種不懂得必須做“減法”操作的“司法出醜事件”註定會在中國的司法史上留下一道深深的汙痕。
“但書”規定的“減法”
行為雖然符合了刑事違法性設定的入罪規範標準，但社會危害性的價值評價仍然有著“英雄用武之地”。我國刑法第13條規定：“情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”，清楚地表明對於那種遊離於刑法邊緣的行為，通過對其社會危害性的價值評價，是可以排除在犯罪圈外的。所以在司法實踐中，對於那些雖然已經具備刑事違法性但情節顯著輕微、社會危害性不大的的行為，進行必要的“減法”處理，既是刑事立法的規範要求，也是一種現代文明社會發展的內在要求。
誠然在中國刑法學界，對於社會危害性的價值評價是一個讓人愛恨交加的刑法問題。喜歡它的學者們認為社會危害性是犯罪最本質的特徵，舍此刑法無用武之地。怨恨它的學者們認為社會危害性是一個前蘇聯刑法理論的產物，害人不淺，所以今天中國刑法學界一個重要的任務就是祛除社會危害性的概念。而另一些學者認為我國刑法還需要社會危害性的理論，所以應當善待它。我們認為對於社會危害性觀念和理論，絕不是簡單的肯定與否定，關鍵在於是在什麼時候和什麼地方承認它的應有作用。其實在刑法立法的過程中，當然要時時刻刻注意社會危害性對於設立犯罪的奠基作用。行為沒有社會危害性，就意味著刑事立法沒有必要通過刑事懲罰性的提煉而進行犯罪的設定，而在刑事司法過程中，通過對社會危害性的價值評價，可以將一些情節顯著輕微危害不大的行為從犯罪中排除出去，通過“減法”以減輕社會的另一種負擔。在罪刑法定原則下，刑法沒有相應的明文規定，即使行為具有嚴重的社會危害性也絕不能成為其隨意入罪的“通行證”，但情節輕微、危害不大的社會危害性評價可以作為行為出罪的“特許證”。
刑民交叉案件中的“減法”
刑民交叉類的疑難案件是當下刑法理論和司法實踐的熱點問題。對於刑民交叉的疑難案件是採信“先刑觀念”還是信奉“先民後刑”，往往會造成兩種截然不同的司法結果和社會效果。毋庸諱言，在我國目前的司法實踐中，“先刑觀念”的現象還十分明顯和強烈，這裡既有歷史的原因，又有現實的原因，更有功利的原因。但“先刑觀念”這一思維模式本質上是一個錯誤的社會發展導向，它使得刑法日益坐大、一法獨強甚至甚囂塵上，這勢必會成為中國社會不堪重負的累贅，由此給社會的文明發展和想要建設法治社會的目標帶來諸多消極的影響。梅因在 《古代法》 一書中指出：一個國家的文明程度高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家，民法少而刑法多，進化的國家，民法多而刑法少。此言甚重，但此言也甚是。法國啟蒙思想家盧梭曾說過：刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的制裁法。所以對於刑民交叉的案件，儘可能通過刑法的前置性法律，包括民法、經濟法、行政法來解決，司法機關應當要有“讓利於民”的雅量思維和做好“減法”的技術操作。
在眾多的已引起爭議的刑民交叉案件，我們有責任向全體民眾傳遞這樣一種觀念：法律畢竟是法律，因為它是嚴肅的。即使是作為刑法的前置性法律，他們雖然沒有刑法的暴力特徵和強制特點，但它們也是法律，也是嚴肅的。因此凡是符合刑法前置性法的行為都應當要受到法律的保護，中國的法治權威性應當從刑法的前置性法律中得到全面體現才能夠得到加強； 即使違反了刑法前置性法的行為，能用前置性法律處置的，就千萬不要輕易動用刑法，不然對國家和社會成員都不是一件好事；只有當行為超越了刑法前置性法的極限，刑法才能上場發揮其作用。
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