面对高利贷和非法经营入刑的大局,如何走出和重建民间借贷困境?


朋友提出,目前的民间借贷实际上已经成为一种严重的社会问题。根源在于很多民间借贷的借款人都将资金进行投资,当投资失败之后,难以偿还借款从而产生借贷纠纷。如今通过法院宣判了很多案例但也无法让民间借贷走出困境。民间借贷如何才能走出困境呢?

民间借贷是相对于国家正规金融机构(银行等)以外,自发形成的民间融资信用形式,本质上是居民之间的借贷行为。

最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确规定,“民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。“ 经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放的贷款不算民间借贷。

我国民间借贷经过多年的自然发展,特别是近几年一些民间借贷机构的发展,导致民间借贷的规模实现了突破性的增长。

2014年西南财经大学发布的中国民间金融发展报告显示,2013年中国家庭民间金融市场规模达到 5.28 万亿,比 2011 年的 4.47 万亿增长了18%,22.3%的中国家庭有民间负债。

民间借贷之所以能够得到如此的发展,是因为民间借贷起到了正规金融无法全部覆盖的融资行为,并正规金融具有了重要的补充意义,在民间融资、民间经济和居民日常生活中起到了不容忽视的作用。

但民间借贷由于缺乏有效的监管也出现了很多问题,比如高利贷融资、职业借贷人的出现、暴利催收等现象或多或少的存在,严重地扰乱了正常的金融秩序甚至造成了严重的社会问题,已经引起了监管部门的广泛关注和重视。

首先,职业借贷机构将失去生存和发展的土壤,民间借贷将会短期内陷入一个退潮期

民间借贷事实上分为两大类即个人和机构。无论是机构还是个人又分为两大类,以资金余缺调整为主要功能的自然民间借贷者和以借贷为职业的职业借贷者,前者我们可以称之为正当的民间借贷者,后者可以称之为职业的借贷者。

以前的民间借贷无论是机构还是个人难以有效划分正常的民间借贷和以放贷为生的职业的借贷者,由于没有缺乏有效的划分所以对正常的民间借贷行为缺乏有效的保护,对那些以放贷为职业的机构和个人的高利贷行为和暴力催收缺乏强有力的震慑。

近几年来,法律上一再界定民间借贷的规范行为,但是民间借贷由于各种职业借贷人和正常借贷人缺乏有效的规范,从而难以进行有效的打击非法借贷行为。

2018年,中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合发布的《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》(银保监发〔2018〕10号),通知明确任何单位和个人设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动需要经过有权机关依法批准。并明确建立“职业放贷人名录”制度。

职业放贷人是在未取得金融监管部门批准,不具备发放贷款资质的情况下,向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息,出借行为具有营业性、经常性特点的单位。

对职业借贷人的出台会受到如此的关注,是因为从经济、法律和行政上如果被列入职业借贷人的名录都会带来严重的后果。

在法律实践中明确,一旦被认定为职业放贷人,其与借款人订立的民间借贷合同就会被宣布为无效合同,从而使借贷行为就缺乏了法律的保护;

在经济上明确,一旦被认定为职业借贷人,无论借贷合同约定的利率是不是属于高利贷,所有的借款人使用的资金只需要向放贷人支付6%的利息。

而且相关机构明确建立联动机制,对在民间借贷中诉讼中发现的存在高利转贷、集资诈骗、虚假诉讼、敲诈勒索等犯罪线索将及时移送公安或检察机关。

在行政上,一旦借贷人被列为职业借贷人后果可能是严重的,对职业放贷人如果是公职人员、律师、法律工作者、公证人员等人员将依法向相关单位进行通报和处理建议。如果有相关人员参与“套路贷”、虚假诉讼等可能会依照有关规定被追究相应的法律责任。

从而在法律上、经济上和行政上对非法放贷的民间借贷行为进行立体式的打击能力。

职业借贷人将从资金来源上、获得的收益上对民间借贷的职业机构和个人形成较有力的打击和威慑,从而无论在监管上、法律上、经济收益上和行政处罚上对职业借贷的行为进行有效打击,从而在根本上从严打击各种以民间借贷为职业的机构和个人。从根本上打击了非法民间借贷的生存和发展的土壤

其次,民间借贷将回归到盈余调整的本质,即以自有资金进行借贷,那些以吸引公众存款和非法集资为前提的民间借贷将受到法律的严管

民间借贷本来带有互助性质的余缺调剂性质,只是由于职业借贷人和机构的存在才导致民间借贷失去了本来的面目,并走上了高利贷的歧途。

随着我国从严管控民间借贷特别是打击职业借贷和高利贷,民间借贷将回归本源。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》,被民间广泛解读为高利贷正式纳入刑事打击范围,并被简单地归结为高利贷将获刑。但实际上主要是将非法的职业放贷行为和正常的民间借贷进行区分。

高利贷虽然是以利率超过36%为判断的基本性依据,但在法律上却是以非法放贷进行定罪,通过明确对非法放贷行为定罪处罚依据、定罪量刑标准,明确未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。这被解读为长期以来泛滥的高利贷行为被正式纳入刑事打击范围。

《意见》明确规定:违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。轻者处五年以下有期徒刑,最高可处十五年有期徒刑,均并处罚金。从事资金支付结算业务,数额达到200万以上符合立案标准。

《意见》第六条明确规定,为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,构成犯罪的,应当择一重罪处罚。

正规的民间借贷必须是以自有资金,而很多职业借贷则是以非法吸收公众存款为重要基础、同时进行各种高利贷以套取更高的利益,从而抬高了民间借贷的融资成本,同时衍生出各种社会问题。

非法吸收公众存款罪,是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。轻者处三年以下有期徒刑,数额巨大或者有其他严重情节的,最高可处十年有期徒刑,均并处罚金。个人吸收20万,单位吸收100万符合立案标准。

合法的民间借贷必须是自有资金,将自有的多余资金进行借贷,一方面会活跃民间经济,另一方面提高资金的效率和周转能力,对整个社会的经济起到促进的作用,是应该受到保护和支持的。

但非法的民间借贷的资金主要来源于两个:

一是从金融机构贷款和拆借,这个属于高利贷转贷罪的范围。有的各种借贷平台打着银行的旗号进行转贷活动、或者银行提供资金进行非法套利;有的以助贷机构的名义进行各种信贷活动,有的则完全利用银行资金进行高利贷套利,所以,实际上是扰乱了整个金融秩序并积聚金融风险。

二是职业借贷机构通过非法吸收公众存款进行转贷,通过吸引公众资金进行放贷,事实上在起金融机构的职责和作用。但由于缺乏有效的风险控制措施和风险控制能力,又缺乏有效的监管监督,一旦出现资金流风险和难以偿还现象的发生,就极容易导致暴力催收和其它社会风险隐患。

无论是哪一种情况,非法的民间借贷将成为重点打击的目标,而合法的民间借贷将回归以自有的资金进行正常借贷的本源。

其三,民间正常借贷的保护将有利于民间借贷秩序的重建和重塑,从保护出借人利益和打击借款人的老赖行为是走出民间借贷困境的重要途径

要走出民间借贷的困境和困局,首先当然要对非法的民间借贷进行有效的打击,同时对正当的民间借贷行为进行有效的鼓励和保护。

一是坚定不移地强化民间借贷以自有资金为主的硬性约束,打击那些以职业借贷为主要经营手段和方式的机构和个人,从而恢复民间借贷的本源。对职业放贷人要坚决取缔,特别是对职业借贷人要严格进行法律上的合同无效,只支付6%的资金使用费。超过6%的利息在法律上一律不予承认。

二是要严厉打击各种高利贷行为,特别是套路贷、砍头息、校园贷等违法行为,对套路贷、砍头息、贷款搭售、合同诈骗、手续费、管理费等行为,不仅要坚决取缔,更重要的是要进行经济惩罚,让高利贷行为人不仅要承担法律后果,更要承担经济损失。

三是严厉打击各种高利贷伴生的暴利催收现象和暴利放贷行为,高利贷历来都是与黑恶势力相伴相生,只要坚定不移地打击各种黑恶势力,才能从根本上打击高利贷存在的根基和土壤。

四是保护正当的出借人利益,鼓励和支持正当的民间借贷行为,对于正当的民间借贷行为要给予保护,特别是对正当的出借人债权给予坚决的保护,即使对于那些高利贷借贷、各种职业借贷和非法借贷,也要明确虽然借贷合同无效,但是出借人的本金和6%的利息仍然要受到法律的保护,从而不至于形成更大的社会动荡和后果。

五是严格监管借款人的信用行为,无论是正当的民间借贷还是各种高利贷行为,借款人必须对正当的债务进行偿还都是一个基本的前提,这也是重建民间借贷秩序的最大核心要素,只要借贷人遵守债务、知道债务要偿还并且有较强的偿还意愿,民间借贷才有存在和发展的基础。所以,要对以各种名义借债不还有行为进行打击,除了列入个人征信以外,对那些借债不还的人还要进行必要的制裁如列入老赖名单以外,还要从法律上、行政规范上给予更全面的警示和制裁,以重建民间借贷秩序。

民间借贷要走出困境,要进行两手抓:一手抓非法借贷行为的规范和打击;一手抓正当民间借贷的保护,只有这样才能从根本上走出民间借贷的困局。(作者:麒鉴)