新增“平等就业权”,大家可以到处“碰瓷”!?

2018年12月12日,最高法发布《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》(法[2018]344号),在“人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“平等就业权纠纷”。

何为“平等就业权”?我们先来看看法律是如何规定的。

《劳动法》第三条规定,劳动者享有平等就业和选择职业的权利。

《劳动法》第十二条规定,劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

《就业促进法》第三条规定,劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

《就业促进法》第二十六条规定,用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。

《就业促进法》第三十条规定,用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

现实生活中有许多存在“就业歧视”的案例。有的用人单位以应聘者是某传染病病原携带者拒绝录用,被法院判令赔偿应聘者直接损失及精神损害抚慰金;有的用人单位因拒录用超出年龄范围的应聘者,被法院判决赔偿精神损害抚慰金;有的用人单位以应聘者性别不符合要求被法院判决支付直接损失及相应的精神损害抚慰金;

增加“平等就业权纠纷”案由后,此类侵权纠纷案无疑将如雨后春笋般频频崭露头角。那么问题来了,各位读者觉得最大的就业歧视领域是哪里?是不是有人会觉得是国家机关,但事实确实如此吗?

一、国家机关公务员与合同制人员“同工不同酬”属于就业歧视吗?

何为“同工同酬”?个人觉得“同工同酬”不可简单理解为:在相同的工作时长内从事相同的工作的人应当支付相同的劳动报酬。百度词条对“同工同酬”解释为:同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时,不分性别、年龄、民族、区域等差别,只要提供相同的劳动量,就获得相同的劳动报酬。同工同酬体现着两个价值取向:确保贯彻按劳分配这个大原则,即付出了同等的劳动应得到同等的劳动报酬。

那么举个比较常见的例子,法院、检察院聘用的书记员(合同制)与在编的法官助理不“同工同酬”是就业歧视吗?新进书记员与新进法官助理,除了是否是公务员的身份不同外,所从事的工作,所产出的工作成果均相同的条件下,为何不支付相同的报酬呢?个人认为关键就是在于身份,二者进入法检的条件并不相同,公务员招考明显比合同制书记员严格,二者并非属于同一个可比较的层次。合同制书记员之间以及同类职务、级别的公务员之间才可以称得上是“同工”。可能你会觉得除了进入条件不同,二者进入法检后都是学校刚毕业的小白,或者都是以前没有接触过法检工作的人群,大家对于辅助司法工作都是从头开始,业务熟练度似乎没啥区别。但是“区别”并不是内心确认即可,还需要一定的外在表现,也就是说,举证责任在于劳动者。

2018年12月4日,北京市第一中级人民法院对针对北京大学提起的“同工同酬”案终于作出判决,一审法院认为:“关于工资差额一节。同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时,不分性别、年龄、民族、区域等差别,只要提供相同的劳动量,就获得相同的劳动报酬。现高代英主张应参照其他人员的涨薪情况补发其工资,但未能举证证明与其他人员不存在上述差异,故高代英要求北京大学应支付其2015年1月1日至2016年12月31日期间工资差额的请求缺乏事实依据,法院不予支持。”二审法院认为:“关于工资差额一项。北京大学与高代英就工资有明确的约定,在此情况下,高代英要求北京大学参照其他人员涨薪情况做到同工同酬并补发工资差额,缺乏依据,本院不予支持。”

北京市第一中级人民法院的判决告诉我们,想要起诉政府机关“同工不同酬”,一则,概念上需要厘清;二则,举证责任还是很重的。

二、国家机关公务员限定“35周岁以下”会被“起诉到哭”吗?

《公务员法》第十一条规定,公务员应年满十八周岁。

《法官法》第九条规定,担任法官必须年满二十三岁。

《检察官法》第十条规定,担任检察官必须年满二十三岁。

《公务员录用规定(试行)》第十六条报考公务员,应当年龄为十八周岁以上,三十五周岁以下。

那么报考公务员条件限定为“35周岁以下”是否构成就业歧视呢?广州市增城区人民法院(2016)粤0183民初901号判决告诉你,这不是。

该案件讲述的是一位至2015年11月止已年满57周岁的老司机陈某,应聘某运输公司驾驶员,该公司将应聘条件设置为“18-45岁”,后该公司以陈某超过年龄而不予录用。陈某遂将该运输公司诉至法院。法院最终依据《机动车驾驶证申领和使用规定》(已修订)第十条规定,年龄在60周岁以上的,不得驾驶大型客车、牵引车、城市公交车、中型客车、大型货车、无轨电车和有轨电车,判决该运输公司将招聘条件设置为18-45岁,剥夺并损害了包括陈某在内的年龄在45周岁至60周岁并持有A1驾驶证这一类群体的平等就业机会,判令该公司头赔礼道歉并支付精神损害抚慰金3000元。

那么反过来讲,法院依据公安部的规章判定是否存在就业歧视,那么人事部《公务员录用规定(试行)》将公务员年龄限定在35周岁以下,也并非就业歧视。

网友“35职业宅男”在重庆一百度论坛发帖表示。“清朝郑板桥44岁才中进士,50岁才补上一个县官。晚清康有为,36岁才中举人,38岁中进士。再说远点,孙悟空五百岁了才大闹天空,我35岁却不能考公务员,简直无法理解。”在法律法规等未发生修改的情况下,限定年龄不能说是就业歧视,所以那些想以此“碰瓷”国家机关的,诉讼这条路是充满荆棘啦。

三、限制学历、身高、户籍等是否属于就业歧视?

部分国家机关公务员选聘考试违反上位法,限制学历、身高、户籍等是否属于就业歧视呢?个人认为上位法或规范性文件没有规定的,个别招考单位违反上位法或规范性文件,将学历限制为研究生、身高175cm以上、本地户籍或应届毕业两年内的外地户籍人员、政审条件等等,是存在就业歧视嫌疑的。但是关于规范性文件,例如各省市普遍存在的省委组织部、省人力资源社会保障厅、省公务员局《关于印发的通知》、《某市2018年考试录用公务员报考指南》等规定的限制条件,我等遵纪爱国守法的好公民觉得可以纯粹学术探讨探讨。

作者:徐苗苗律师/江苏金汇人律师事务所