【基本案情】
“止付令”本是信用证欺诈情况下,权利人的一种救济手段,各国对其都是极为严格适用的,其原因在于商业信誉中,最高等级的信用是银行信用,如果银行信用一旦出现问题,未来人类的交易成本将极大提高,全球商业体系都会受到极大影响,甚至是颠覆性的。但是,近年来,由于钢铁贸易及有色金属现货、期货交易杠杆过大,导致企业资金链断裂,基于各方交易基础的银行保函也出现巨大风险,导致时常出现独立银行保函无法索赔的情形,而这里面司法又扮演了不当角色,导致银行信用体系受到严重质疑。
我国民事诉讼法并没有“止付令”的明确规定,2012年民事诉讼法修改后,第一百条第一款规定:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。第一百零一条规定:利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。此二条款被认为是“止付令”的立法依据,不过是变种而已。理论上的“止付令”是与上述法律规定存在一定差异的。“止付令”一般是非讼程序,且“止付令”是在诉讼前向具有管辖权的法院提出申请,理由是欺诈,且该“止付令”诉因的欺诈行为需要事先的实质审查,未经实质审查不能签发;而我国民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的是诉讼(包括诉前)保全措施,其中虽规定了可以向当事人责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为,但实质上是基于避免判决执行困难或造成当事人其他损害。诉讼保全措施可以依当事人申请进行,也可依职权进行(民事诉讼法第一百条一款)。但是,根据立法本意,对于财产保全一般应进行适当审查,这是立法规定为“可以”而非“应当”的缘故。但实践中,只要当事人申请保全,人民法院在要求其提供担保后,一般都会做出保全裁定。对于一般性案件,实践中如此操作,可能并无大碍,但是对于独立保函类似“止付令”案件,人民法院如果不进行严格审查,仅凭当事人提供的申请和担保,继而裁定止付,将严重影响银行商业诚信体系,进而导致商业交易不再信任银行保函,当社会最高等级信用出现问题,社会的交易成本将极大提高,甚至无法进行交易,尤其是银行诚信体系司法不当干预的后果将更加严重,如果任其泛滥,未来每一个人都将是受害者,损害是无法估量的。
回到本案,当事人以欺诈为由提起诉讼,并申请保全,对于独立银行保函的类似“止付令”申请(或诉讼),人民法院应当予以严格审查,而不能简单的要求提供担保后即采取保全措施。但遗憾的是,此种情况不仅没有得到重视,反而愈加严重。2014年9月宁夏回族自治区高级人民法院作出的《宁夏天元锰业有限公司与MANGANESETRADINGLIMITED、中国建设银行股份有限公司宁夏回族自治区分行申请中止支付信用证项下款项一审裁定书》即属于诉前保全裁定,因无法得知具体案情,仅凭宁夏高院裁定的理由来看,人民法院并未对是否构成实质欺诈进行审查,仅在当事人提供担保后即作出中止支付裁定。希望此类情况,能得到立法机关及最高人民法院的高度重视,及时出台法规或司法解释予以规范。在目前情况下,鉴于各级人民法院的实际做法,对于被申请人(被告或权利人)而言,能够采取的切实有效措施就是提供反担保,化解其保全措施。因为,我国民事诉讼法明确规定,对于保全措施,如果当事人提供担保的,应当解除保全措施。
(本文作者系辽宁同格律师事务所律师)