没有法律效力的合同，有效的自由交易
许斌
不止一家西安市的房地产开发商起诉自己，坦承自己在没有取得预售证的前提下，违规销售了商品房，要求解除合同、收回房产。
其核心问题在于：就物品的基本性质而言，此类商品房属正常物品，还是属于赃物？
看舆论反应，多数人认为：无论是否取得预售证、开发商本人违规违法与否，商品房本身没有违规违法，属于正常物品，不属于赃物。
以此类商品房为正常物品，则尽管因种种现实因素导致合同本身可能不被法律认可，在公共层面上不具法律效力，但在关联各方之间，自由交易的结果依然是有效的，彼此皆应依据合同履行义务、承担责任。
现行法律也这样认定。
早在2003年，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》就已明确：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
依据此解释：本次事件中最著名的一例，即闻天公司发起的诉讼，因“该项目已正式取得预售许可证”，此前在没有取得预售证的前提下与购房者签定的交易合同已经“可以认定有效”。律条中用的是“可以”，没有用“必须”，但在没有涉及到极其不正当的、直接影响交易结果的其他情节时，基于公序良俗原则，“可以认定有效”即应该认定有效。
接下来，我们假设：开发商在起诉前还没有取得预售证，如何处理？
2014年，最高法《关于无证售房问题的答复》中明确：“合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”其依据是合同法第57条。即上述之虽然因种种原因导致合同本身没有法律效力，但合同中就各方应履行的义务及应承担的责任作出的规定依然有效。
问题在于：本轮房价涨势惊人，以前述之闻天公司开发的商品房为例，2016年的实际成交价仅7000元/平米，据说现在卖到了25000元/平米，开发商的意思非常可能是：我就是违约，以前在合同中如何约定，我承担责任，照赔就是了。相对于房价飙升而带来的巨额利润，可能此前所约定的赔偿金额相对非常低。有新闻报道说此案例中，开发商确愿为购房者承担房款的20%的年息，不知这是否就是在此前合同中规定的违约责任。
理论上，如果交易还没有完成，双方都可在承担违约责任的前提下毁约。但在现实操作中，特别是开发商因房价上涨而毁约，基本得不到法律的支持。且在闻天公司的案例中，开发商已经交房，交易已经完成。如果购房者不愿意退房，据最高法《关于无证售房问题的答复》，“根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。与此同时，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，可视特定房产为“不能返还或者没有必要返还的”财产。
那么，此前交易时，就特定房产，究竟约定是合法合规的商品房，还是“小产权房”？如果约定是商品房，既然司法解释中明确规定“在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，即认定：开发商有交易后尽力取得预售证的责任与义务。而交易之后，开发商不尽力取得预售证，或因人为原因最终无法取得预售证，导致特定房产手续不全，沦为“小产权房”，购房者无法随时变现，不能实际享有其市场升值，那就是全错，应承担购房者的一切损失。所谓补差价，就是开发商应先将相关款项补给购房者。待取得预售证后，由后者返还。
如果约定是“小产权房”，开发商自然没有取得预售证，使房产手续齐全、可以合法交易的义务。“小产权房”在制度意义上不合法，但确有其存在的灰色空间，并实际被政策默许存在，在此前提下交易依然有效，相关各方的权利与义务参照合同规定执行。但凡没有涉及到极其不正当的、直接影响交易结果的其他情节，交易一经完成，“买定离手”，是市场的规则、道德的绳索，开发商固然不能因为市价上涨而强行收回房产，购房者也不能因为市价下跌而强行退货，甚至动辄砸人家的售楼部。
在社会的运行中，契约道德的覆盖范围往往比法律约束更宽广，后者应予前者以充分尊重。