《建设工程司法解释一》第二十六条
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
“实际施工人”的内涵
实际施工人，是与合法的施工人相对应的概念，专指不合法的施工人，内涵应包括非法转包、违法分包、借用有资质的建筑施工企业名义与他人订立建设工程施工合同（即挂靠）情形下的实际施工人。
《建设工程司法解释一》第二十六条不适用于挂靠情形下的实际施工人
理论界争议
观点一：根据《建设工程司法解释一》第四条之规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的实际施工人，也应当解释为《建设工程司法解释一》第二十六条规定的实际施工人，即挂靠情形下的实际施工人有权依据《建设工程司法解释一》第二十六条向发包人主张权利。最高人民法院编著的《建设工程司法解释二》理解与适用第163页也持支持观点：“在发包人明知存在借用资质挂靠施工的情形下，借用资质的单位和个人作为实际施工人有权向发包人主张工程欠款。”
观点二：《建设工程司法解释一》第二十六条仅规定了转包合同、违法分包合同情形下的实际施工人向发包人主张权利的情形，并不直接适用于挂靠情形下的实际施工人。
观点三：挂靠情形下，实际包含两个法律关系：一是被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同关系，挂靠人与被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同关系。应根据《民法总则》第一百四十六条关于通谋的虚伪行为的规定予以处理。
关于《建设工程司法解释一》第二十六条适用的相关规定
《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）特别强调，对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”
《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（2016年08月24日）明确，要根据《建设工程解释一》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
根据上述规定，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利，应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，以准许突破合同相对性作为补充。因为该条第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。
综上，《建设工程司法解释一》只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题。《建设工程司法解释一》第二十六条并不直接适用于挂靠情形下的实际施工人。另外，《建设工程司法解释二》第二十四条规定延续了《建设工程司法解释一》第二十六条的规定，同样不直接适用于挂靠情形下的实际施工人。
挂靠人依据《建设工程司法解释一》第二十六条向发包人主张权利的审判实务
审判实务中，对于挂靠情形下的实际施工人依据《建设工程司法解释一》第二十六条向发包人主张权利的情形，裁判观点并不一致。
予以支持判决
（2018）最高法民终128号民事判决、（2013）民一终字第100号民事判决，均支持挂靠的实际施工人向发包人直接主张权利。
不予支持判决
（2018）最高法民终391号民事判决。
该判决于2019年1月16日作出，最高人民法院在“本院认为”部分明确了“《建设工程司法解释一》第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利”的观点。（2018）最高法民终128号民事判决、（2013）民一终字第100号民事判决，均系在承包人未向发包人主张权利的情况下，挂靠的实际施工人向发包人主张权利获得支持。
从最新的裁判观点来看，对于挂靠情形下的实际施工人依据《建设工程司法解释一》第二十六条向发包人主张权利的，趋向于不再支持。另外，即便是在被挂靠人以发包人为被告，已经提起的建设工程施工合同纠纷案件中，挂靠人申请以有独立请求权的第三人参加诉讼，请求发包人直接将欠付工程价款支付给被挂靠人的，也不予支持。
小结
对于挂靠情形下的实际施工人，能否直接依据《建设工程司法解释一》第二十六条，向发包人主张权利，理论界存在争议，审判实务中也存在裁判不统一的情形。但从最新的裁判观点来看，趋向于“不再支持挂靠人依据《建设工程司法解释一》第二十六条，直接向发包人主张权利”之裁判。
