近日接到一个朋友的咨询：因疫情关系，某销售公司各个门店整理了一系列工作人员名单，开始实行末位淘汰制。该末位淘汰并非直接以业绩作为唯一标准，而是各个门店店长以异常复杂、令人难以理解的计算方式统计了本门店应当淘汰人员名单，并上报公司。公司在内部工作系统中将名单进行了公示。
各门店店长分别找到自己门店的员工，直接通知*月*日之后不用来上班，并提供了《自愿离职申请书》要求员工签署。期间，店长表示，都是公司的意思，但公司从头到尾没有出面就解除劳动合同做出任何解释，仅是在内部工作系统公示了名单。某员工踌躇不定，找到我询问相关情况。
末位淘汰死灰复燃？虽疫情期间，但用人单位未免太过肆无忌惮。
一、末位淘汰制其本质在于用人单位单方解除劳动合同，拒不支付经济补偿违法。
末位淘汰制从经营管理的角度而言是一种内部管理机制、员工激励机制。自从通用电气将其发明之后，就一直活跃于现代公司管理之中。包括我们耳熟能详的大型互联网公司，阿里巴巴的“217文化”，华为的“四等级评定”，都有末位淘汰制的精神在里边。
但从法律的角度来讲，末位淘汰制的本质在于用人单位单方解除劳动合同。之所以产生争议，是因为用人单位将其上升到单位自治的规章管理制度上，否认单方解除劳动合同的事实，而推脱劳动者具有过错。
最高法2013年发布的指导案例《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》对末位淘汰制进行了详尽而充分的论述，主要观点为：
1.《劳动法》第四条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对公司规章制度进行了限制：其一，规则制度的制定程序合法。用人单位在指定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出草案，听取意见，与工会或者职工代表平等协商后确定。其二，履行告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定予以公示，或者直接告知劳动者。其三，不违反国家法律、行政法规及政策规定；
2.“末位”属于一种客观状态，不能依据单位“末位”的评定即认为劳动者“严重违反用人单位的规章制度”或者“不能胜任工作”。也即，末位评定不能证明劳动者有符合《劳动合同法》第三十九条规定的重大过错，用人单位不能据此单方解除合同并拒绝劳动补偿。
事实上，在后来法院系统的相关民商事审判会议纪要上也明确表态，以末位淘汰制为由单方解除劳动合同而拒绝支付劳动补偿，违法！
二、证据永远是诉讼的桥梁，在实体上占据优势不意味着在诉讼中能够胜诉
本次咨询最为奇葩的地方有二，其一在于所谓的“末位淘汰排名”。在当事人向我反映的情况之中，被上榜人员往往不是业绩最差的，至于最终形成的上报公司的名单，很多上榜人员也是一头雾水。其中必然蕴含了异常复杂的排名规则和评判标准。事实上，用人单位该行为过于随意，在证据充分的情况下，更无法以单位的规章制度进行抗辩。
其次，该公司拥有经验丰富、思维缜密的HR。在整个解除劳动合同的过程中，公司基本没有出面进行协调，没有出具任何的书面文件，而是由各门店提供《自愿离职申请》要求劳动者填写。这样，在劳动者无准备的情况下，即使申请劳动仲裁或者诉讼，劳动者也难以举证证实用人单位末位淘汰的事实，而是由用人单位据《自愿离职申请》主张是劳动者自愿离职，用人单位因为没有出面甚至可以主张自己并不知情。因此，在本案中，证据的搜集和保存是胜诉的关键：
1.成立劳动合同关系的证据：劳动合同、进出入的门禁卡等足以证实劳动关系合法存在；
2.经济补偿计算依据的证据。根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定，经济补偿标准为劳动合同解除或者终止前12个月平均工资。因此，劳动合同解除前12个月的工资条是必须的举证内容。尤其在本案中，劳动者更多的负责销售工作，是不是所有的劳动报酬都以工资形式发放是必须考虑的内容。如果存在部分劳动报酬以现金形式发放，或许举证还存在更大的难度；
3.最关键的，单位单方解除劳动合同的证据。在劳动者没有准备的情况下，被突然通知不用来上班，事实上劳动者是难以及时收集固定证据的。那么之后的磋商过程，离职前程序是收集证据的最后机会。现在一般而言，更多利用录音设备录音，微信聊天记录等方式进行取证。如采用相关方式进行取证，则证据的内容必须完整反映整个解除劳动合同的过程，包括由谁提出、解除劳动合同的原因、《自愿离职申请》的来历，完整反映整个过程才能有效应对仲裁和诉讼中用人单位的抗辩。
同时，电子证据在形式上必须在原始载体之中，不能因为有聊天记录截图后就删除。电子证据具有易变性的特点，在审判中很容易因为真实性产生争议，如果原始载体没有保存，那么可能的鉴定证实证据真实性的方法即无法实施，最终可能由劳动者承担举证不能的后果。
本案中在用人单位内部系统之中对名单进行了公示，该名单可以有效印证案件事实。但因为系统处于公司的掌握之中，随时可能灭失。该情况下，劳动者可以采取公证的手段对证据进行公证，以防用人单位将其删除。
三、未尽事宜
咨询人质疑，如果不签《自愿离职申请》，就是不走，单位开始调动工作地点怎么办。关于该问题，笔者曾经在类似的案件之中有过接触，笔者认为，要看在什么样的范围内调整工作地点。
《劳动合同法》第十七条第四项明确了工作地点是劳动合同的一般必备条款，而劳动合同是劳动者和用人单位双方协商一致后签订的。即使最初的合同文本并没有对工作地点进行明确的约定，但在后来劳动合同的履行过程中实际上双方对劳动地点已经进行了明确，用人单位调整劳动者工作地点，属于对劳动合同的约定事项进行变更，根据《劳动合同法》第三十五条之规定，必须与劳动者协商一致，方可变更。如果用人单位未经劳动者同意，对劳动者工作地点做出重大变更，严重影响劳动者的正常工作、生活的，现今司法实践倾向于保护劳动者，对用人单位单方变更的行为予以否定性评价。（2016年《人民司法—案例》第2期《张玉兰诉南番电器厂劳动合同纠纷案》）
同时应当看到，如果用人单位主张调整工作地点是公平合理的，未做出非重大变更，未严重影响劳动者的正常待遇和生活，未违背原劳动合同目的实现的，司法机关对该调整工作地点的行为予以认可。（《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》，王林清、杨心忠著）
事实上，无论何种类型的合同，无论多么严密的条款，都比不上合同双方的善意履行。恰如本案中的劳动者，其忧心忡忡的地方在于，在劳动者与用人单位之间，劳动者客观上缺乏议价能力，怎么来防止“穿小鞋”而被迫离职才是问题的关键。对劳动者而言，用人单位的意志无所不在且防不胜防。该问题现阶段不是法律可以完全解决的，应该说是在司法实践中不断被讨论、争议的。但无论如何，用人单位不应该恶意不履行经济补偿义务。法律已经赋予了用人单位单方解除劳动合同的权利，用人单位应当承担相应的义务。
笔者个人喜欢任正非的观点：既要坚定不移推行末位淘汰制，在执行上又要柔和与包容。
