作者按：現行司法解釋和司法裁判未區分違法分包行為的具體情形，簡單化地認為四類違法分包合同一概無效，值得商榷。本文重點就未經發包人同意的分包合同效力進行討論。本文的分析認為，僅以未經發包人同意為由，認定分包合同無效，存在法理上和邏輯上的缺陷，亦不具有司法效果上的合理性。本文經分析論證得出的結論是：第一，再分包合同、分包人不具有相應資質條件的分包合同，以及主體結構（鋼結構工程除外）分包合同，應當認定無效。第二，未經發包人同意的違法分包合同，並非當然無效。當事人僅以未經發包人同意為由，主張分包合同無效的，人民法院不應支持。
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迄今為止，明確界定建設工程施工活動中的違法分包行為的法律和行政法規主要有三個：作為法律的《建築法》和《合同法》；作為行政法規的《建設工程質量管理條例》。
《建築法》第二十九條規定，建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
《合同法》第二百七十二條第二款規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。該條第三款規定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
《建設工程質量管理條例》第七十八條規定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。
綜合上述法律和行政法規的規定，違法分包主要包括下列情形：第一，分包項目再分包；第二，分包人不具有相應資質條件；第三，主體結構（鋼結構工程除外）施工分包；第四，未經發包人同意（總包合同約定屬於發包人同意的特殊形式）的分包。筆者發現，《建築法》與《合同法》對上述四種違法分包情形的規定用詞不同，反映出的不同情形的違法程度不一：對上述第一、二種分包行為用詞為“禁止”，表明該等行為為違反法律明確的禁止性規定的行為，違法程度最為嚴重；由承包人“必須”自行完成的正面用詞可推斷，上述第三種分包行為為行為人違反法定義務的行為，違法程度次之；由總承包人“可以”交由第三人完成部分工作但“必須”經發包人認可的用詞，可以推斷，上述第四種分包行為為行為人（總承包人和分包人）損害發包人法定權利的行為，違法程度最輕。《建設工程質量管理條例》對上述四種違法分包行為在行政違法程度上未加區分，對行政相對人規定了同等的行政法律責任。
最高人民法院在法釋【2004】14號司法解釋[下稱建工司法解釋（一）]第四條中亦未對四種違法分包行為的民事違法程度予以區分，而是直接概括地規定，承包人違法分包建設工程的行為無效。最高人民法院在對該條的理解與適用中進一步披露[1]，對於承包人違法分包建設工程的合同無效，在司法解釋徵求意見當中，基本取得一致的意見。因而，在司法審判實務中，幾乎清一色地又由承包人違法分包行為無效完全認定為違法分包合同一概無效。
對於未經發包人同意的分包合同效力的理論與實務研究成果稀缺，僅見的一篇文獻[2]認為，未經發包人同意的專業分包合同無效，但勞務分包合同有效。該文對於前者無效的結論，建立在直接適用建工司法解釋（一）第四條的基礎之上，未見透徹的說理；對於後者有效的結論，主要理由是，第一，相對專業分包而言，勞務分包對專業技術的要求相對較低，對建設工程質量所起的作用上也較弱；第二，建設部《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》未將未經發包人同意的勞務分包列為違法分包；第三，個別法院的裁判結果認為勞務分包合同有效。可見上述觀點的理據不充分。
本文認為，建設工程資質（包括勘察、設計和施工資質）的規定以及禁止工程再分包具有保障工程質量、維護社會公共利益的必要性和效力強制性，因此，違反資質規定的違法分包以及工程再分包情形下的分包合同無效，已成共識。此外，建設工程總承包工作具有屬人性，主體結構作為總承包施工的關鍵工作，只能由總承包人自行完成，這不僅是發包人選擇特定施工總承包人的目的所在，也是保障工程關鍵工作的質量的必然要求。因而，主體結構（鋼結構工程除外）施工分包合同因危及建設工程關鍵部分的質量，進而損害社會公共利益而無效，亦少有爭議。
然而，未經發包人同意的分包情形則與前三種違法分包情形在違法性質上具有明顯的不同。在未經發包人同意的分包情形中，如果分包人因為不具有相應資質，或者分包工作內容為主體結構施工，則此時分包合同的無效原因歸結於上述資質違法或者分包內容違法的情形。當分包人具有相應資質，且分包工作內容又不屬於主體結構（鋼結構除外）施工內容時，僅僅因為分包未經發包人同意而認定分包合同無效，存在法理上和邏輯上的缺陷，亦不具有司法效果上的合理性。筆者的理由在於：
首先，僅因未經發包人同意而訂立的分包合同，不符合《合同法》第五十二條第（一）項（一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益）、第（二）項（惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益）、第（三）項（以合法形式掩蓋非法目的）、第（四）項（損害社會公共利益）或《民法總則》第一百五十三條第二款（違背公序良俗）的情形，也不符合《民法總則》第一百四十六條（通謀虛偽意思表示）的情形。如欲認定該等分包合同無效，唯一可能適用的是《合同法》第五十二條第（五）項（違反法律、行政法規的強制性規定）。但是，以合同當事人之外的某一民事主體的同意與否，作為界定他人之間合同有效無效的效力性強制性依據，在合同法框架內，缺乏法理依據。
不可否認，分包範圍的確定以及分包合同的訂立和履行，不僅涉及法律限制和分包合同當事人之間的合同權利義務，更關乎發包人在總承包合同中的利益。分包合同由於其內容實質性地涉及了第三人（發包人）的利益，應屬於涉他合同[3]。然而，在現行合同法中，當事人訂立和履行涉他合同，除利害關係人純獲利益（如保險合同中的被保險人）的合同之外，一般均規定為，未經合同所涉“他者”（即合同當事人以外的利害關係人）同意，涉他合同的訂立和履約行為對該利害關係人不生效力；或者利害關係人認為當事人訂立和履行涉他合同的結果損害其合法利益的，可以申請撤銷合同，亦可主張責任人承擔違約或侵權責任。例如，在租賃合同中，承租人未經出租人同意，分租租賃物的，承租人與分承租人之間的分租合同並非當然無效。承租人未經出租人同意分租的，準用《合同法》第二百二十四條第二款承租人
未經出租人同意轉租，出租人可以解除合同的規定，承租人則對出租人承擔違約責任，亦可能對分承租人承擔履行不能的違約責任。又如，在融資租賃合同中，《合同法》第二百四十一條規定，出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的買賣合同，未經承租人同意，出租人不得變更與承租人有關的合同內容。融資租賃合同司法解釋第十九條對出租人違反該條規定的後果處理，亦未規定出租人與出賣人之間的買賣合同無效。再如，在技術轉讓合同中，《合同法》第三百五十二規定，實施專利或者使用技術秘密超越約定的範圍的，未經讓與人同意擅自許可第三人實施該專利或者使用該技術秘密的，應當停止違約行為，承擔違約責任，同樣未規定技術受讓人與第三人之間的合同無效。在行紀合同中，《合同法》第四百一十八條規定，行紀人低於委託人指定的價格賣出或者高於委託人指定的價格買入的，應當經委託人同意；未經委託人同意，行紀人補償其差額的，該買賣對委託人發生效力。可以合理推論，未經委託人同意，且行紀人未補償其差額的，該買賣對委託人不發生效力，亦不否定買賣合同本身的效力。即便在涉及物權處分的場合，無權處分人就處分標的物而與他人訂立的合同，亦不僅因合同一方無權處分而無效。最高法院關於買賣合同的司法解釋第三條即規定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人對買賣標的物的處分權可以基於標的物所有權人對出賣人的授權或同意而獲得，因而，未經標的物所有權人同意或授權的買賣合同，並非當然無效。又如，在物上設有抵押權時，抵押人未經抵押權人同意，為處分抵押物而訂立的合同亦不當然無效，抵押人處分抵押物的行為無效，並非導致作為抵押物處分原因的合同無效。
綜上，在合同法體系中，未經被涉及的他者同意而訂立的涉他合同，一般均產生對他者不生效力的後果，並不直接導致該合同本身無效。目前的司法解釋，將未經發包人同意而訂立的分包合同與其他三類違法分包合同一同認定為無效，欠缺法理依據。
其次，否定僅因未經發包人同意而訂立的分包合同的效力，在合同法內在邏輯上亦缺乏妥當性。
一方面，從《合同法》第二百七十二條或者《建築法》第二十九條、《建設工程質量管理條例》的規定本身，不能作出未經發包人同意而訂立的分包合同無效的判斷；另一方面，《合同法》第二百七十二條將經發包人同意的分包列為第二款，而將三種違法後果更嚴重的分包行為列為第三款，應當能夠反映出立法者對四種分包行為在法律規制上應予以區別對待的意圖。在分包內容合法、分包人資質合法的情形下，發包人的同意與否，完全屬於發包人的意思自治範疇，已不可能對建設工程的質量、安全、國家利益、其他社會公共利益，或者公序良俗產生不同影響，因而已經脫離了法律應予否定評價分包合同有效性的合理範疇。此外，《合同法》第二百七十二條第二款和《建築法》第二十九條，與其說是規定了總承包人的法定義務，不如說是規定了發包人的法定權利。發包人的權利可以積極方式（如：發包人明確作出同意或不同意的意思表示）行使，也可以消極方式（如：發包人不置可否）行使甚至拋棄。如果分包合同的效力因發包人同意與否而截然不同，當發包人消極行權時，分包合同效力也將無從判別。
最後，否定僅因未經發包人同意而訂立的分包合同有效性，在司法裁判效果上亦不具有合理性。
如總承包人違反總承包合同約定或者未經發包人同意而擅自分包工程，發包人既可以依約（總承包合同有約定或者發包人與總承包人另有約定時）追究總承包人的違約責任，亦可以準用《合同法》第二百五十三條和適用第二百八十七條的規定[4][5]，行使總承包合同解除權，還可以依據建工司法解釋（一）第八條第（四）項的規定[6]，行使總承包合同解除權。因此，發包人的權利救濟與分包合同是否有效沒有關聯性。
如果發包人不行使總承包合同解除權，下文按照分包合同已經實際履行的程度，分別討論分包合同有效和無效，對發包人總承包合同權利的影響。
（一）分包合同尚未實際履行或者已經部分履行
此時，如果認定分包合同無效，將導致總承包人要麼自行完成分包合同內容，要麼徵得發包人同意，另行選擇其他分包人訂立新的分包合同。無論如何，上述兩種處理方式均將影響總承包合同的正常履行；如果認定分包合同有效，分包合同得以繼續履行，因而不影響總承包合同的正常履行。顯然，認定分包合同無效，將阻礙總承包合同的正常履行，一般情形下對發包人反而不利。
（二）分包合同已經全部履行
發包人不行使總承包合同解除權（此時總承包合同可能尚未全部履行），認定分包合同無效或有效，僅影響分包合同雙方當事人對合同無效情形下的過錯責任承擔，不會實質性影響分包合同當事人在價款結算、工程質量和工期方面的權利義務，而發包人在總承包合同下的利益不受影響。
因此，如果堅持僅因未經發包人同意而認定分包合同無效的觀點，司法裁判的結果將可能反而對無過錯的發包人更為不利。這樣的社會效果應當是持上述觀點的司法解釋制定者和裁判者始料未及的。
綜上所述，本文的結論是：
第一，再分包合同、分包人不具有相應資質條件的分包合同，以及主體結構（鋼結構工程除外）分包合同，應當認定無效。
第二，未經發包人同意的違法分包合同，並非當然無效。當事人僅以未經發包人同意為由，主張分包合同無效的，人民法院不應支持。
註釋：
[1] 最高人民法院民事審判第一庭，最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用，人民法律出版社，2015年9月第2版，第42頁。
[2] 宋崇迪陳二華，未經發包人同意的建設工程分包合同效力研究，建築建材裝飾，2017年第19期，第89頁。
[3] 韓世遠，合同法總論（第四版），法律出版社，2018年6月，第97頁。
[4]《合同法》第二百五十三條規定：（第一款）承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。（第二款）承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經定作人同意的，定作人也可以解除合同。
[5]《合同法》第二百八十七條規定：本章（指第十六章：建設工程合同，筆者注）沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。
[6] 建工司法解釋（一）第八條規定：承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
