作者：李耀辉 河北世纪方舟律师事务所律师
回顾
被告人冯某某的父亲冯某军出资注册成立了河北凯昊房地产开发有限公司，因自己涉嫌绑架罪在逃，故由张某代持其90%股权，后又选用李某社（被告人的表舅）代持其股权，但不参与公司管理，被告人父亲被抓后，被告人作为公司的实际负责人接替其父亲的工作。李某社女婿徐某乐利用其作为公司出纳的职务便利，私自从公司转走220万，由此公司股东之间出现嫌隙。
李某社以项目共收入的49237111元全部由被告人掌管支配，不让其参与项目管理，将李某社派出的出纳赶跑，利用社会人员对李某社阻拦恐吓等原因控告被告人职务侵占、挪用公司资金13笔，共计7461000元。
因被告人与李某社、公司之间发生关于转让60%股款纠纷，在此情况下，冯某军作为原告起诉对被告河北凯昊公司、第三人李某社、徐某辉、被告人股东资格确认纠纷案，经过石家庄裕华区人民法院审理，确认冯某军为凯昊公司股东，持股比例为90%。后经上诉发回重审，在裕华法院主持下，原被告、第三人达成调解，并根据法院制作的《调解书》进行对账，对账结论是河北凯昊公司、控告人李某社给付冯某军31300000元，并明确被告人给河北凯昊公司所写的借条作废。双方达成民事调解时，在裕华区人民法院李某社对被告人予以谅解，并出具了撤销案件申请，不再追究被告人的刑事责任，并撤销对上诉人的控告。但是被告人一方根据《调解书》申请法院强制执行，并依法查封了凯昊公司名下70多处房产，转而李某社继续通过刑事手段逼迫上诉人一方妥协，通过上访给法院施加压力。
公安机关受案后，经侦查确认了六七百万元金额，分立两个罪名，分别是职务侵占罪、挪用资金罪。检察院经过三次审查起诉，最终确定起诉两起挪用资金的犯罪事实。案件移送法院之前，被告人一直被采取取保候审，同时检察院作被告人认罪工作，因控告人上访不断，法院顶不住了，于是迅雷不及掩耳之势对被告人批捕，自此辩护人紧急介入。辩护人经分析认为起诉书指控的两起事实均不能成立，准备做全案无罪辩护，向法院递交手续同时，申请对被告人取保候审，否则将会酿成错案。
本案公安机关以职务侵占、挪用资金罪立案，并对冯某某采取拘留措施，检察院以证据不足为由未予批捕，经过审查起诉，移送法院后，立即对冯某某批捕。检察院起诉冯某某两起挪用资金犯罪事实，一审法院部分采纳辩护人意见，认定了一起犯罪事实，判处冯某某构成挪用资金罪三年，冯某某不服判决，上诉至石家庄中院，中院经审理发回重审。
冯某某涉嫌挪用资金罪一案，经过一审，二审发回重审，发回重审后，召开一次庭前会议，期间延期审理补查一次，历经三次开庭审理，河北世纪方舟律师事务所指派李耀辉律师、罗云鹏律师担任冯某某一审、二审辩护人，发回重审由李耀辉律师、河北政法职业学院崔惠民教授担任辩护人。
在法院宣判前，检察院撤回起诉，2019年12月20日法院裁定准许撤回起诉，当日法院对羁押一年八个月的冯某某取保释放。
2020年1月15日，辛集市检察院对冯某某涉嫌挪用资金案认为事实不清、证据不足，作出不起诉决定，并于同日向冯某某宣判送达不起诉决定书。
控方
1.检察院指控被告人在任河北凯昊房地产开发有限公司副经理期间，利用职务上的便利，于2014年9月19日、29日和10月6日将公司款项10万元、5万元、10万元借给李某录个人使用，案发前仍未归还公司。
2.2015年2月17日，被告人将出纳徐某乐于2015年1月26日转给其卡号的9万元，转入王某琳卡上。2015年2月18日，被告人将公司资金20万转账至王某琳卡上。2015年3月14日，该卡以上述29万元连同卡内其他资金，用于购买车。
辩方
一、本案冯某某分三次将10万、5万、10万借给李某录的行为属于公司与他人之间的借贷行为
第一，现行法律并不禁止公司与个人之间的借贷行为，在私法范畴，法不禁止即可为，那么个人与公司之间的借贷关系受法律保护，具有合法性。
第二，根据挪用资金罪的罪状表述，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月……由此可知，公司是可以将公司资金借贷给他人的，只不过不允许未经公司同意而利用职务便利而为。
第三，借款行为和挪用资金行为是完全两种不同性质的法律行为。两者主要区别在于借用还是挪用，如果经过单位同意或者符合单位资金使用的审批流程，就不成立挪用，而挪用是未经单位同意，擅自将单位资金借给他人使用的行为，因此，本案定性的关键就在于此。
第四，根据公司自治原则，河北凯昊房地产公司的公司章程也没有禁止他人向公司借贷，或者不允许公司借贷给他人。那就意味着公司可以将公司资金借给他人使用。
二、冯某某系凯昊公司的实际控制人，对公司的资金使用拥有决定权
三、本案上诉人借给李某录25万的指控事实，是完全符合公司使用资金决策审批程序的，并不是上诉人擅自决定的个人行为，而是公司行为
本案上诉人出借25万，是经过徐某辉签字同意的，既然徐某辉签字也充分证实李某社也是同意的，并且公司的全部股东是同意，可以作出处置公司资产的决定，公司作为法人都是由自然人的意志表示，公司实际控制人上诉人、财务总监徐某辉、名义股东、法定代表人李某社同意，视为公司的同意，不能因控告人李某社现在站出来说不同意，上诉人就成立挪用资金罪，根据公司自治原则，凯昊公司完全可以制定自己的财务制度，只要履行了公司的财务制度，就不存在侵害公司的资金使用权了。因此上诉人不构成挪用资金罪，即使涉及“控被”双方存有纠纷，应属于民事调整范畴，而与刑事犯罪无涉，公司可以通过民事起诉的方式要求李某录偿还，而不是借用刑事手段解决民事纠纷。
四、起诉书指控冯某某系公司副经理事实认定错误，冯某某供述其在公司没有具体职务。冯某某借给李某录25万的事实，是完全符合公司使用资金决策审批程序的，根本无须利用其职务之便。
五、冯某某主观上没有擅自挪用公司的资金的主观故意
本案起诉书指控的借给李某录25万这一笔，冯某某说徐某辉签字，李某社同意的，而且事实上冯某某拥有对公司资金的支配权，他履行公司资金使用审批程序，借给李某录体现公司意志，不存在利用职务便利，不存在明知自己在挪用本单位资金，也无法推定其明知在私自挪用公司资金，其主观上没有擅自挪用公司的资金的主观故意，其不具备挪用资金的主观要件。
六、没有充分证据证实25万是本单位资金
挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，其犯罪对象则是本单位的资金。本单位的资金是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。
根据中国银行网上银行电子回单显示，2014年9月19日、9月29日、10月6日付款人徐某乐从尾号为8047的账户转到李某录卡上，因转给李某录卡上的资金不是从凯昊公司基本户转走，也无法证实徐某乐操作的8047卡上的资金是本单位的资金，因此没有充分证据证实25万是本单位资金。
七、没有侵害公司股东的利益，也不会侵犯公司的财产利益
就本案起诉书指控的25万，冯某某不仅按照公司的资金使用审批程序借款，而且公司全体股东是同意的，股东同意就阻却了犯罪，因为没有侵害公司股东的利益，也不会侵犯公司的财产利益。
八、《对账结论协议书》可以证实冯少鹏写给凯昊公司的所有借条作废，包括25万的借条，原审判决认定冯少鹏挪用资金数额较大不返还的事实错误
原一审判决对辩护人当庭所提交的《对账协议结论书》《谅解书》不予认定的理由是辩护人未提供证人李某社到庭作证予以证实。本案李某社不仅是证人，还是控告人，案件的始作俑者，与冯少鹏存在着巨大的利益矛盾，辩护人曾就该问题与承办人沟通过，并且提供了徐某辉证人的证言证实以上证据的真实性，不能将法庭的查明事实的义务转嫁给辩护人。
由冯某军、凯昊公司、李某社、徐某辉、冯少鹏共同签署的《对账结论协议书》第三条约定，冯少鹏给河北凯昊公司、李某社所写的所有借条作废，不再产生任何法律效力，其中当然包括25万的借款，相当于已经返还公司，25万借贷清偿完毕，然而原一审判决认定数额较大不退还，就此判处冯少鹏有期徒刑三年，适用法律严重错误。
九、起诉书指控冯少鹏将公司资金9万和20万用于给王琳购车不构成挪用资金罪
原一审判决认定公诉机关指控冯少鹏挪用资金29万给王琳购车至今未还的事实，证据不足，不予认定。辩护人认为原审判决就该起指控事实认定正确，适用法律正确。
根据《刑法》第二百七十二条规定，挪用资金罪是指，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的行为。本案冯少鹏向公司借款9万元，并没有证据证实冯少鹏借款后超过三个月未还的事实。具体理由如下：
1.根据刑诉法规定，公诉机关承担证明被告人有罪的责任，而公诉机关没有出示任何证据证实冯少鹏借款后超过三个月未还的事实，因此应当承担举证不能犯罪无法成立的后果。
2.起诉书未明确指控冯少鹏在借款后超过三个月未还的事实，而起诉书指控的第一起冯少鹏借款给李某录25万元的事实中，明确提到案发前仍未归还公司。而在借款9万元这起事实中，起诉书应当不是故意疏漏指控，而在案确实有证据证实冯少鹏有远远超过9万元的还款行为，起诉书指控该起事实证据不足。
3.冯少鹏向公司借款9万元，经过徐某辉签字审批后，指示出纳徐某乐于2015年1月26日付款。在案证据冯少鹏出具的还款单显示，2015年4月28日冯少鹏向公司还款150万元，经出庭证人徐某辉确认，冯少鹏提交的还款单显示的款项已经进入公司基本户，其才向冯少鹏出具《收条》，虽然未明确还款哪一笔借款，但该还款额已经远远超过借款的9万元，且冯少鹏当庭供述已经将借给公司的所有钱还清，甚至公司还欠其款项。在案无法证实公司有损失。
4.该笔9万元借款，没有任何证据证实冯少鹏超过三个月或者截止案发前没有偿还，恰恰有证据证实冯少鹏向公司还款150万，根据存疑有利于被告人的原则，也应当认定冯少鹏在借款后三个月之内将9万元偿还清。
补充辩护意见
一、起诉书指控的25万元实际用于公司平山项目当中，不存在私自挪用公司资金
（一）平山中贾壁村项目确定真实存在
第一，凯昊公司法定代表人李贞社签署《合作开发意向书》，并且李贞社出具情况说明确认了签署的《合作开发意向书》的真实性，该项目是拟以凯昊公司名义开发，至于后期如何开发，以何种名义开发，与25万元没有关系。
第二，李某录、杨某华、孟某文三人的证人证言可以一致证实平山项目是存在的，三人都投入到了项目前期工作，并产生一定花销，凯昊公司应当承担这部分费用。
第三，李贞社出具的《情况说明》提到的没有签署正式合作协议，以及提及2013年冯锁军入狱至今，以上两点仅能证实项目没有正式运作，但不能否定前期协调性工作，所以该《情况说明》否定不了25万元与项目、公司的关联性。
（二）李某录、杨某华、孟某文为公司平山项目前期跑办确实产生费用
李某录向侦查机关提供了因参与凯昊公司平山项目工资收条和花销票据。这些票据与李某录、杨某华、孟某文的证言相印证的。其中22万元用于支付三人的工资，李某录、杨某华、孟某文三人收到拖欠的工资时间与冯少鹏借支给李某录时间、金额是吻合的，其他的是车辆、过路费、食宿等费用，还差2万多元，待冯锁军刑满释放后具体核算，多退少补。
（三）通过冯少鹏借款形式，经过公司资金使用审批程序，由出纳徐乐转账给李某录，具体用于拖欠的平山项目花销的费用
通过新补充证据可知，李某录所要报销的费用产生在凯昊公司平山项目之中，前期报销一切正常，后因冯锁军涉嫌绑架罪被羁押，无法正常报销费用，找到接替冯锁军工作的冯少鹏，冯少鹏因不清楚平山项目具体事项和费用多少，起初拒绝报销，但李某录等人确实为公司付出了劳动，就通过借贷方式从公司分三次借支25万，告知李贞社，冯少鹏向财务总监徐晓辉打借条签字，由出纳徐乐转给李某录。
（四）李某录、冯少鹏已经对笔录前后不一致的部分作出合理解释
首先，李某录2015年6月11日询问笔录属于立案前取得证据不应采纳。本案2015年7月14日立案，侦查机关对李某录做笔录的时间是2015年6月11日，因此，李某录的笔录属于立案前取得的证据，应予排除。
其次，李某录在本次补充侦查做的笔录，不论从证明内容广度上，还是证明目的上，都要优于首次证言，而且已经对不一致的地方做出了合理解释，应于本着追求实质真实原则，采纳新补充的李某录的两份证言。
再次，冯少鹏对侦查人员、公诉人、辩护人，二审中，发回重审后，都陈述过25万元的真实用途，即用于公司的平山项目之中。之所以讯问笔录供述的与真实情况不一致，冯少鹏也说出了真实原因，并作出了合理解释，且与李某录的证言是印证的，应当采纳当庭的冯少鹏的供述。
二、因公司财务总监徐晓辉涉嫌挪用公司60万用于平山项目，公诉机关已经对公司财务总监作出不起诉决定，同理法院应当对冯少鹏作出无罪判决
一审法院
被告人冯某某及辩护人有关冯某某将公司资金25万元借给李某录符合公司财务制度且李某社事先同意的辩解，与李某社陈述相矛盾，被告人冯某某及辩护人也未提供相关证据证实。因此，被告人冯某某在河北凯昊公司工作期间，擅自决定将公司款项25万元借给他人，用于公司经营无关的活动，其行为已构成挪用资金罪。
在案没有证据证实被告人通过股东会议取得公司自己使用决定权，以公司的股东是李某社、徐某辉，李某社是法定代表人为由认定被告人不具有公司资金使用决定权。
《任命书》法院没有作为证据使用，也没有认定起诉书指控的冯某某系河北凯昊房地产公司的副经理。
起诉书指控的第二起犯罪事实不成立，主要理由是公诉机关指控被告人挪用资金29万元未还的事实，证据不足，不构成挪用资金罪。根据判决书认定，辩护人提供经由公司财务总监徐某辉签收的二张还款时间为2015年4月28日收到冯某某还款150万、2015年4月30日收到的冯某某还借款20万元的还款单据，庭审中徐某辉到庭予以确认。公诉机关指控被告人冯某某挪用资金29万元给王某琳购车至今未还的事实，证据不足，不予认定。
二审法院
二审法院经审理，认为事实不清、证据不足，发回原审法院重新审理，并指出：
1.被告人不直接占有或者保管公司资金，25万元从出纳账户转出，出纳负有保管公司资金的责任，本案未指控出纳挪用资金，却认定被告人挪用公司资金，明显缺乏证据支持。
2.被告人作为公司的实际负责人，有掌控公司资金使用的权力，如何认定被告人构成挪用资金罪？
发回重审
在审理过程中，检察院在宣告判决前以证据发生变化为由，向本院申请撤回起诉。本院认为，检察院撤诉申请符合法律规定，应予准许。裁定如下：准许检察院撤回起诉。
检察院不起诉决定
该起事实经原一审法院确认有罪，发回重审后庭审中，证据发生如下变化：冯少鹏证实借给李某录的钱不是李某录个人使用，系凯昊公司平山项目前期工作产生的费用，并且提交了李某社签名的公司与平山中贾壁村村委会签订的合作意向书，李某录、孟某文、杨某华也证实为冯某军跑平山项目的前期工作，上述证据无法排除这25万元是否用于凯昊公司平山项目，认定该事实为挪用资金罪达不到证据确实、充分程度。
律师办案手记
本案经历了旷日持久的追诉，诉讼程序长达四年半时间，远远超出了同级别的刑事案件。最终结果以检察院撤诉，作出不起诉决定而尘埃落定，冯某某走出被羁押一年八月的看守所时，我和家属在看守所的高墙之外，看到了冯某某了重获自由的喜悦之情，对于我来说唯一的遗憾是，没有拿到向往已久的无罪判决书。
这个案件是同事李东律师介绍，由我与罗云鹏律师共同代理。通过接待家属，了解案情和案件的背景，前因后果，来龙去脉等边际事实，可以判断出这是一件公司股东之间纠纷所引发的刑事案件，做刑事案件，不仅要关注案件本身的事实，还要必须了解与案件发生有关的背景和边际事实，虽然这些事实非关键事实和定罪量刑事实，但对案件分析、准确判断和辩护工作大有裨益。
接受委托后，我和罗律师第一时间到看守所会见了冯某某，这家看守所会见很容易，门卫为我开门喜笑颜开，办理会见手续的干警还经常打听冯某某案子进展，全所两个会见室，会见了十几次，从来没有遇到会见难的烦恼。
见到冯某某的第一印象是虽然文化程度不高，但头脑灵活，表达能力出众，不仅可以把案情讲得很清楚，对法律和司法制度的理解也高于常人，按照他的话说，毕竟此前经过数场诉讼的历练。
一个无罪辩护的案件，仅仅依靠辩护律师的专业能力还是不够的，需要家属和被告人的共同配合，尤其是被告人本人的整体素质，才能推动案子朝着对被告人有利的方向前进。实践证明确实如此，被告人冯某某在法庭上表述完整而又富有逻辑，思维敏捷而又论证有力，意志高涨而又豁达宽容，为自己赢得胜利加分。
冯某某对自己行为不构成犯罪表示很自信，检察院以证据不足不批捕，更加印证了这点，他一直取保候审至检察院提起公诉。他曾向公安经侦、检察官、法院的民事法官和刑事法官以及多位律师都咨询过，没有一个人认为他的行为构成挪用资金罪，甚至还表示检察院和法院也不敢再关押他。万万没想到，检察院起诉至法院之时，自己还没有接到起诉书，就被负责执行逮捕的公安机关送进了看守所。
到法院阅卷前，我准备好了取保候审申请书，毕竟法院刚刚批捕，不出所料当面驳回。错案责任追究制度决定了法院批捕的案子，为无罪辩护增加了不小的难度。当前法院阶段阅卷基本都是依靠手机拍照，本案卷宗材料不少，有用的却不多，这是因为公安机关立案后，围绕控告人李某社的报案材料，进行了全面侦查，收集大量的证据，最终检察院仅仅指控了两起犯罪事实，且没有是控告人控告的13起的任何一起犯罪事实。
通过阅卷，对案件进行了全面分析，我们确信此案的定性是错误的，被告人不构成挪用资金罪。对于阅卷工作，辩护律师首要任务是对控方指控的案件进行实质审查，作出正确的法律判断。刑辩律师做案子就像医生诊断病情一样，判断必须是准确的，起码辩护大方向不能出错。如果判断是正确的，在辩护方向和策略上，以及在发表辩护观点上都将应对自如，一般不会出现太大的问题，相反，如果对案件性质、罪与非罪、此罪与彼罪判断就是错误的，只能越辩护越错误。就像检察院和辩护律师都认为构成犯罪，法院最后判无罪的案件，不仅是尴尬，更是无效、有害辩护。接下来就是对症下药，如何开展无罪辩护工作了。
阅卷一个月后，法院安排了开庭，庭审进行的很顺利，基本能够保障我们的诉讼权利，庭后我通过裁判文书网查询，该法院曾判过的一个类似的挪用资金案，判了八九个月，不同的是那个案件被告人返还了赃款，按照法律规定，挪用资金罪数额较大，拒不返还赃款的三年起刑。庭后我多次与法官沟通，刚开始法官态度表现出不耐烦，基本没有沟通的空间和机会，后来法官态度明显骤变，我猜测法官认识到了案件的问题，法院自己批捕的，表现出有点骑虎难下。
出判前，法院也开始做被告人工作了，虽没有明显劝说认罪，但表示检察院指控的第二起不不成立，暗示第一起25万如果不能返还可能就要3年起刑。对此被告人坚决不认罪不返还，因为不认为自己挪用公司资金，况且在双方对账时，达成协议所有借条作废包括这笔25万的借条，这意味着已经不欠公司的了。最终被告人放弃了退还25万可以实报实销立即走出看守所，而偏偏选择了三年徒刑最坏结果，上诉、申诉也要为自己洗刷清白。
二审程序目的在于查明事实真相，保证司法公正。然而一直以来二审不开庭成为原则，2012年刑诉法修改也无法改变书面审理为原则局面。在不开庭审理的情况下，二审法院不经过控辩双方对案件事实、证据当庭予以举证、质证、辩论，无法听取控辩双方的观点，很难全面把握案件事实，作出公正的评价和裁判，这样就沦为一种带有行政化色彩的复议审批程序。
面对二审开庭率很低的情况，律师应当首先争取开庭，于是我向二审法院提交了开庭审理申请书，终于二审法院决定开庭，并将案卷移送市检察院阅卷，在等待开庭消息时，接到的却是案件不再开庭的通知，让律师尽快提交书面辩护意见，起初不理解法院为什么不开庭了，但内心预感案件要发回重审，果不其然，很快二审法院就以事实不清、证据不足发回重审。
二审法院发回重审，一般都是发回原审法院重新审理。家属认为发回原审法院重审仍对案件不利，改判无罪阻力很大，于是我向中院提出指定管辖申请，认为本案由原审法院继续审理，无法保障公正的判决结果，为了本案能够获得公正的判决，建议中院指定其他人民法院审理。
发回重审，法院重新组成合议庭，我和河北政法职业学院的崔惠民教授一同为冯某某辩护。我会见冯某某时告诉他新的法官，他说在看守所里听说过他们这个组合，当地大的案子都是他们审理。我与《民主与法制时报》秦记者聊天时谈及此案，他也认为该案荒唐，准备报道，前去全程旁听庭审。发回重审第一次开庭后，法院根据我们律师当庭提交的证据及其线索，将案件退回检察院补充侦查，经补充侦查，补充到冯某某无罪证据，控方证据体系发生了根本变化，补充的证据已经将案件事实完全还原了本来面目，起诉书指控冯某某将25万元借给李某录个人使用的事实无法成立，补充的证据经法庭质证，可以证实25万元用于公司项目之上，且借条作废，我们律师坚持发表无罪辩护意见。
发回重审三次开庭后，我预感案件会有好的结果，一是通过案件证据发生了重大变化来判断；二是向法院多次申请变更强制措施，法官一直回复让等等，再等等，上会后再说，由此可以推测要么法院改判无罪，要么逼着检察院撤诉。
2019年12月20日中午，法院突然来电，通知家属带上保证人，到法院办理取保候审，果然检察院以证据发生变化为由撤回起诉。实践中，检察院申请撤回起诉，还没有发现法院经审查后不准许撤诉的先例。很多本来无罪的案子，都是通过这种撤诉再作不起诉的方式吸收掉了，2020年1月15日，检察院对冯某某做出了不起诉决定。
回顾本案的整个过程，案件最终能够取得如此有利的结果，值得做一个总结。根据《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》规定，审判人员不对因出现新的证据的改判负责。这个案件在发回重审后出现新的证据，法院积极退查，经过补充侦查获得新的证据，均是对被告人有利的，这样既可以全面查清案件事实，又能规避改判的责任。
我一直坚信我们律师的辩护观点经得起法律和历史的检验，但相对于事实不清、证据不足、法律适用错误及疑罪从无等裁判理由，预测检察院撤回起诉相较于改判无罪的可能性更大，根据撤回起诉法定理由发起进攻型辩护，这样更容易达到辩护目的。
