(一)自首概述
根據刑法第 67 條的規定，自首，是指犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的 行為。被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關 還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。據此，自首可以分為一般自首與準自首。
刑法總則規定的自首制度適用於一切犯罪(包括故意犯罪與過失犯罪、自然人 犯罪與單位犯罪)，旨在通過鼓勵犯罪人自動投案，一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續作案，另一方面使案件及時偵破與審判。這兩個方面既是設立自首制度的目的，也是設立自首制度的根據。換言之，將自首規定為任意的("可以"而非"應當") 從輕、減輕處罰事由，一方面是考慮到犯罪人可能具有悔過自新之意，因而其再犯罪 可能性減小;另一方面是基於使案件得以及時偵破與審判的政策理由。
在討論自首的成立條件時，應以自首的立法理由為依據。問題在於，上述兩方面的根據或理由是隻要具備其中之一即可，還是必須同時具備?本書認為，正確的是前者而非後者。行為人雖自動投案後如實供述自己的罪行，但無悔過自新之意的，也因為其行為使案件的偵查與審判變得更加容易而應認定為自首。
(二)一般自首的成立條件
一般自首，是指犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的行為。根據刑法的規 定及相關司法解釋， 一般自首的成立條件如下: 1.犯罪以後自動投案。自動投案，一般是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被公安、 檢察、審判等辦案機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到辦案機關的調查、談話、訊問，或者未被宣佈採取調查措施或者強制措施、未被群眾扭送時，主動將自己 置於辦案機關的合法控制下，接受審查與裁判的行為。 如果行為人自動投案如實供述自己的罪行，並有悔過自新之意，則必然使案件的偵查與審判變 得更為容易，應認定為自首。
1、自動投案
自動投案一般應是犯罪人向公安、檢察、審判機關等辦案機關投案;對於犯 罪人向所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的，也應視為技案。投案 的實質是將自己置於或最終置於公安、檢察、審判機關的合法控制下，接受司法機關 的審查與裁判。按照司法解釋的規定，
犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，應當視為自 動投案: (1)犯罪後主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關 詢問時交代自己罪行的 ;(2) 明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認 犯罪事實的 ;(3) 在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自 己罪行的; (4) 因特定違法行為被採取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒 等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的(如後所 述，這種情形屬於一般自首還是準自首，還值得研究) ; (5) 其他符合自首的立法宗 旨，應當視為自動技案的情形。此外，交通肇事後保護現場、搶救傷者，並向公安機關 報告的，以及交通肇事逃逸後又自動技案的，均應認定為自動投案。 犯罪人先投案交代罪行，後又潛逃的，不能認為是自動投案;以不署名或化名 將非法所得寄給司法機關或報刊、雜誌社的，也不是自動投案。自動"投案"，一般應是犯罪人直接向上述有關機關投案，但犯罪人因病、因傷或 者為了減輕犯罪後果，委託他人先代為投案，或者先以電信投案 的，也應視為投案。 自動"投案"，應是在犯罪人尚未歸案之前投案。如在犯罪事實未被發覺時投 案;在犯罪事實雖被發覺，但沒查清犯罪嫌疑人的時候技案;犯罪事實和犯罪嫌疑人 都被發覺，但犯罪嫌疑人未受到訊問、未被採取強制措施、未被群眾扭送時投案;犯罪 後逃跑，在通緝、追捕的過程中投案;經查實犯罪人確已準備投案，或者正在投案途 中，被司法機關捕獲的，也應視為投案。被採取強制措施後逃跑然後再"技案"的，相 對於被採取強制措施的犯罪而言，不能認定為自動投案，但對新犯之罪仍能成立自動 投案。例如，甲犯搶劫罪後被逮捕，脫逃後又投案的，只成立脫逃罪的自動投案，不成 立搶劫罪的自動技案。再如，乙犯盜竊罪被取保候審，逃往外地時又犯搶劫罪，然後 向司法機關投案，如實供述搶劫事實的，只成立搶劫罪的自動投案，不成立盜竊罪的 自動技案。 "自動"投案，是指犯罪人基於自己的意志積極主動地投案。但是，在罪行尚未 被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自 己的罪行的，也應認為是自動投案(如果有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的 物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品，導致行為人的交代對確定犯罪嫌 疑人不具有實際意義的，不能認定為自動技案) ;並非出於犯罪嫌疑人主動，而是經 親友規勸、陪同技案的，應視為自動投案;公安、檢察機關通知犯罪嫌疑人的親友，或 者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，同樣視為自動投案。但是，犯罪嫌疑 但潛逃後又投案並不再潛逃的，仍應認定為自動投案。但犯罪人後來向司法機關投案，並如實供述所犯罪行的，不影響自首的成立。嫌疑人 人被親友採用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時元拒 捕行為，並如實供認犯罪事實的，不能認定為自動投案。"自動投案"不要求出於特定動機與目的。出於真心悔悟，為了爭取寬大處理， 因為親友勸說，由於潛逃後生活所迫等，都可能成為自動投案的動機與目的，而不會 影響自首的成立。自動投案意味著犯罪人自己主動投案，但任何投案都必然基於一 定的原因;不要將引起犯罪人投案的原因，作為否定自動性的根據;不要因為出於爭 取寬大處理或生活所迫的動機，而否認投案的自動性。
2. 如實供述自己的罪行。
即犯罪人自動投案後，如實交代自己的主要犯罪事實。 "如實"的實質是既不縮小也不擴大自己的罪行。所供述的"自己的罪行"，是杏已被 司法機關掌握，原則上不影響自首的成立。犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自 己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如 實供述自己的罪行。 根據司法解釋，如實供述自己的罪行，"除供述自己的主要犯罪事實外，還應包 括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖 有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案 後隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪 行。"但本書認為，刑法第 67 條所規定的如實供述"自己的罪行"，側重於客觀犯罪事 實。單純隱瞞年齡、與犯罪無關的職業或者住址、前科的，以及隱瞞故意內容的，不影 響自首的成立。例如，犯罪嫌疑人自動投案如實供述了犯罪的客觀事實，但謊稱自己 犯罪時不滿 18週歲的，或者如實供述了致人死亡的客觀犯罪事實，但聲稱自己主觀 上只有傷害故意的，都應當認定為如實供述自己的罪行。因為這種供述行為至少使 公安、檢察、審判機關的審查、審判活動更為容易。當然，
如果行為人隱瞞了表明其真 實內心的重要客觀事實的，則不能認定為如實供述自己的罪行。犯有數罪的犯罪嫌疑人，僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述的部 分犯罪認定為自首。其中，犯有不同種數罪時，自動投案後如實供述部分犯罪的，就 如實供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。犯有同種數罪時，如果同種數 罪不併罰，行為人自動投案後如實供述了主要犯罪事實的(雖然技案後沒有交代全 部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重於未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數 額多於未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實) ，可就全案 認定為自首。僅交代非主要犯罪事實的(無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的 嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述 自己的主要犯罪事實) ，雖不能將全案認定為自首，但仍然是量刑的酌定情節。犯有 同種數罪時，如果對同種數罪實行並罰的，則就所交代的犯罪認定為自首，自首的法 律後果僅及於所交代的犯罪。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案 犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實。否則，不能認定為自首。特別要注意的是，犯罪人出於掩護其他共犯人的目的，有預謀地投案包攬共同犯罪的全部 責任的，不能視為如實供述自己的罪行。 犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的，不能認定為自首;但在 一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。犯罪人自動投案如實供述自己的罪 行後，為自己進行辯護，提出上訴，或者更正、補充某些事實的，應當允許，不能將這些 行為視為沒有如實供述自己的罪行。犯罪人自動投案後如實供述自己的罪行，但不 退還贓物的，原則上也不影響自首的成立。
(三)準自首的成立條件
準自首(特殊自首) ，是指被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑 的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。其成立條件如下: 1.主體必須是被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。一 般認為，被"採取強制措施"是指根據刑事訴訟法的規定，被採取拘傳、拘留、取保候 審、監視居住與逮捕。
但需要研究的是，因特定一般違法行為被採取勞動教養、行 政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等剝奪人身自由措施期間，主動向執行機關交代尚 未被掌握的其他犯罪行為的，應如何處理?根據當然解釋的原理，對這種行為應當認 定為自首。認定自首有兩條路徑:其一，認定這種行為屬於第 67 條第 1 款規定的"自 動投案";其二，對於第 67 條第 2 款的"被採取強制措施的犯罪嫌疑人"作擴大解釋， 即包括被採取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等剝奪人身自由措施的 行為人。本書主張後一條路徑。(1)即使司法解釋明顯擴大了自動投案的範圍，投 案也至少以行為人仍在現場或者前往辦案機關等為前提。換言之，投案需要一定的 身體動作，如實交代本身不能替代自動投案的要求。但是，被關押的人缺乏投案的身 體動作。(2) 刑法第 67 條第2 款的規定充分表明，因為甲罪而被拘留、逮捕的人主動 交代乙罪的，不屬於自動技案。換言之，如果將這種情形認定為自動投案，第 67 條第 2 款就沒有存在的餘地。既然如此，被採取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離 戒毒等剝奪人身自由措施的行為人主動交代未被司法機關發現的罪行的，當然也不 可能成立自動技案。所以，只能通過上述第二條路徑認定這種情形成立準自首。 (3) 從第 67 條第 2 款中的"被採取強制措施的……正在服刑的罪犯"的表述來說，其 中的強制措施顯然不限於刑事訴訟法意義上的強制措施ρ8J 而是廣義的強制措施， 即包括了行政強制措施。 (4) 由於這些被採取行政強制措施的人事實上犯有司法機 關尚未掌握的罪行，認為其屬於刑法第 67 條第 2 款的"犯罪嫌疑人"也並無不當。 (37J 參見高銘瞌、馬克昌主編:{刑法學~ ，北京大學出版社、高等教育出版社 2010 年第 4 版，第 307頁。 (38J 或許有人認為，其中的"被採取強制措施"並不限定正在服刑的罪犯，只是限定犯罪嫌疑人與被 告人。但這樣的理解存在疑問。因為根據這種解釋，正在服管制刑的罪犯，對司法機關還未掌握的本人其 他罪行成立自首時，不需要具備自動投案的條件，僅憑如實供述罪行就能認定為自首。這顯然不妥當。 (5) 即使認為第二條路徑是類推解釋，也不違反罪刑法定原則。當今的罪刑法定原 則並不禁止有利於行為人的類推解釋，因為禁止不利於被告人的類推解釋對限制司 法權力起著重要作用，而允許有利於被告人的類推解釋則起到了實現公平、正義的 作用。 2. 必須如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。首先，行為人必須如實供 述本人罪行;其次，所供述的罪行必須尚未被司法機關掌握。 根據司法解釋，對於司法機關已掌握與還未掌握的判斷，應區分不同情形:如果 該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發佈範圍內作出判斷，不在通緝 令發佈範圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發佈範圍內的，應視為已掌握;如果該 罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未 被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實 際掌握該罪行為標準。 需要研究的是，如何理解和認定司法機關還未掌握的"本人其他罪行"?即如實 供述司法機關還未掌握的本人其他同種罪行的，是否成立自首?對此存在不同觀點。 第一種觀點即司法解釋的態度是，"被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判 的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪 行屬不同種罪行的，以自首論。""犯罪嫌疑人、被告人在被採取強制措施期間如實供 述本人其他罪行，該罪行與司法機關己掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般 應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關巳掌握犯罪的罪名不 同，但如實供述的其他犯罪與司法機關己掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實 上密切關聯，如因受賄被採取強制措施後，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成 濫用職權罪的，應認定為同種罪行。""被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣 判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的 罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰;如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕 處罰。"第二種觀點認為，"被司法機關依法採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如 實供述司法機關還未掌握的本人的非同種罪行的;正在服刑的罪犯，如實供述司法機 關還未掌握的同種罪行或者非同種罪行的，以自首論。"(39J 第三種觀點認為，"必須 是司法機關還沒有掌握的罪行，即司法機關不了解、未掌握的罪行，與被採取強制措 施、服刑所涉及的罪行，在性質或者罪名上可以不同也可以相同的一定罪行。"(40J 第 四種觀點認為，其他罪行"原則上應當是指非同種罪行，......當然，如果如實供述的 是重大罪行或者主要罪行，儘管與司法機關已經掌握的罪行屬於同種罪行，也可以對 全案‘以自首論， 0 "(41J (39J 趙秉志主編:{新刑法教程~ ，中國人民大學出版社 1997 年版，第 338 頁。 (40J 高銘瞪、馬克昌主編:{刑法學~ ，北京大學出版社、高等教育出版社 2010 年第 4 版，第 307 頁。 (41J 周道鶯、單長宗、張洶漢主編:{刑法的修改與適用~ ，人民法院出版社 1997 年版，第 182 頁。522 第三編法律後果論 司法解釋似乎只是從形式上理解刑法的規定，沒有考慮自首制度的實質根據，也 有自相矛盾之嫌;〔42 〕不僅如此，司法解釋還擴大了"同種罪行"的範圍，導致部分主 動交代不同種罪行的，也不成立自首，這種對有利於被告的刑法規定作限制解釋的做 法，難以被本書認可;第二、三種觀點考慮了是否需要數罪併罰的問題;第四種觀點具 有合理性，但尚需完善。本書基於自首制度的根據，提出如下觀點: (1)被關押的正 在服刑的罪犯戶3) 如實供述司法機關還未掌握的同種罪行或者非同種罪行的，以自 首論0(44) (2) 被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實供述司法機關還未掌握 的非同種罪行的，對該非同種罪行，以自首論。 (3) 被採取強制措施的犯罪嫌疑人、 被告人，如實供述司法機關還未掌握的同種罪行中的主要罪行的，應對全案以自首 論。例如，司法機關掌握了嫌疑人盜竊價值 2000 元財物的犯罪事實，並逮捕了嫌疑 人;而嫌疑人後來如實供述了司法機關尚未掌握的盜竊價值2 萬元財物的犯罪事實。 如果認定為一個盜竊罪，則宜將該罪認定為自首。 (4) 被採取強制措施的犯罪嫌疑 人、被告人，如實供述司法機關還未掌握的同種罪行，而所供述的同種罪行需要並罰 的，對所供述的犯罪應認定為自首。例如，司法機關只掌握了一個故意傷害事實並逮 捕了嫌疑人，嫌疑人被捕後如實供述了另一故意傷害事實;倘若對兩個故意傷害罪應 實行並罰，那麼，對嫌疑人如實供述的故意傷害罪，應以自首論。再如，司法機關發現 一起搶劫事實並逮捕了嫌疑人，嫌疑人在被捕後如實供述了 10 年前所實施的一起搶 劫行為;如果對這兩起搶劫罪應實行並罰，那麼，對嫌疑人如實供述的搶劫罪，應認定 為自首。 (5)行為人因甲罪被採取強制措施，但主動交代與甲罪有關聯的乙罪的，對 乙罪應認定為自首。例如，因受賄被逮捕後，在司法機關還未掌握其相關濫用職權罪 事實時，行為人主動交代因受賄為他人謀取利益的行為，構成濫用職權罪的，成立濫 用職權罪的自首。再如，因挪用公款被逮捕後，主動交代司法機關還未掌握的因挪用 公款而收受了賄賂的事實的，成立受賄罪的自首。(6) 被採取強制措施的犯罪事實 因為證據不充分等原因而不成立，行為人在此範圍外交代性質相同的犯罪事實的，成 立自首。例如，國家工作人員甲因收受 A 的賄賂而被拘留，但查無實據，在此期間， 甲主動交代辦案機關並未掌握的收受 B 的賄賂的犯罪事實的，成立自首。(四)單位犯罪的自首 刑法沒有將自首制度限定為自然人犯罪，因此，對單位犯罪也應適用自首制度。 單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負責人決定而自動投案，如實交代單位犯罪 事實的，或者單位直接負責的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應當認 (42) 一方面不認定為自首，另一方面又規定"應當從輕處罰..但根據刑法的規定，即使認定為自首， 也只是"可以"從輕或者減輕處罰。 (43) 未被關押而正在服管制刑的罪犯，只能就未被發現的犯罪成立一般自首。 (44) 如果主動供述的同種罪行，並不需要與已經判決的犯罪並罰，而是需要通過審判監督程序變更 原判決的，那麼，如果主動供述的是主要罪行，則應認為自首;否則，不能認定為自首。
