目錄
一、依法辦案和服務大局的辯證關係
二、辯證理解民商事審判基本原則
三、統一裁判尺度，限制自由裁量
四、通過穿透式審判思維探究案件本質
五、限制外觀主義
引言
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民會議紀要》”）自發布之後，在民商事爭議解決領域產生了巨大影響，對於統一法院的裁判尺度，強化當事人對民商事案件處理的可預見性發揮了重要作用。無論是法官、律師，還是專家學者，關於《九民會議紀要》的解讀和論述非常多，大家的關注點集中於某些案件類型或重要條款中的前沿疑難爭議問題。然而容易被人忽視的是，《九民會議紀要》引言部分體現了當前最高人民法院系統化的民商事審判司法理念，正文部分的有關條款都是這些司法理唸的外在表現。這些司法理念將會在很長一段時間內貫徹於全國法院系統，成為指導法官處理各類民商事案件的方法論，並體現在裁判文書中。準確理解和把握這些司法理念，對於訴訟律師今後的民商事案件代理工作非常有幫助。如何積極適應變化，調整自身工作思維，是目前訴訟律師需要深入思考的一個重要問題。
一
依法辦案和服務大局的辯證關係
《九民會議紀要》的引言部分明確指出：“要堅持服務黨和國家大局。認清形勢，高度關注中國特色社會主義進入新時代背景下經濟社會的重大變化、社會主要矛盾的歷史性變化、各類風險隱患的多元多變，提高服務大局的自覺性、針對性，主動作為，勇於擔當，處理好依法辦案和服務大局的辯證關係，著眼於貫徹落實黨中央的重大決策部署、維護人民群眾的根本利益、維護法治的統一。”這句話在於強調法院作為公權力機關，除了傳統的事實查明和法律適用的個案視角之外，要同時具備宏觀的視野，要在個案事實認定和法律適用的裁量空間中辯證的加入服務大局意識。依法辦案和服務大局的辯證關係是目前法院民商事審判相關理念的重要思想，對法院服務大局意識的理解也是訴訟律師準確把握法院民商事審判相關理念的前提。就個人理解而言，法院服務大局意識可能主要包括三個方面：
（一）支持監管機構履行監管職能
法院民商事審判的基本思想是尊重契約自由，鼓勵市場交易，謹慎否定合同效力。但一味強調契約自由也會產生問題，很多時候當事人之間的交易是不符合有關行政監管規定要求的，但之前法院可能以監管機關出臺的規定為部門規章，不屬於法律和行政法規的強制性規定為由不否定合同效力，再加上很多時候對監管規定的違法成本遠低於合同可獲得利益，客觀上就會使得當事人有從事違反監管規定交易的動力，導致監管措施出現失靈。中央大政方針和戰略部署很多都是監管機構從制定和執行有關監管規章和規範性文件開始推進落實的，違反這些看似層級較低的規定進行交易如果不被司法否定，很多政策和改革措施的效果就會大打折扣，進而引發很多問題。行政監管和司法審判，從大局觀念來講，應是各司其職，而非各行其是，因此民商事審判有支持監管機構履行監管職能的必要性。
從《九民會議紀要》可以看出最高人民法院已經充分認識到之前存在的問題。全國金融工作會議確定的金融工作三大任務是服務實體經濟、防控金融風險、深化金融改革，銀保監會、證監會也對應出臺了很多具體的規定，對於金融及資管領域進行整頓，而最高人民法院在《九民會議紀要》中，就有關於金融消費者權益保護、證券糾紛中的虛假陳述和場外配資、營業信託中的剛性兌付和通道業務效力等諸多方面有針對性的規定，並在有關合同效力問題的論述中強調要糾正“凡是行政管理性質的強制性規定都屬於管理性強制性規定，不影響合同效力”的認定，並進一步說明如果監管性規章的內容涉及到金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等，可以違反公序良俗認定合同無效。
（二）注重審判工作的政治效果和社會效果
法院的民商事審判不僅是市場在資源配置中起決定性作用在爭議解決領域的延伸，也是國家干預在爭議解決領域的體現。事實認定清楚、適用法律正確的個案判決也未必會具有良好的政治效果和社會效果。因此基於服務大局意識，法院會有結果導向性思維，基於需要達到的政治和社會效果，在個案層面作出相應程序性決定或尋求適當裁判說理，在系統層面則為發揮調控作用而改變統一的裁判規則。
例如，在經濟下行週期，很多本來經營良好的企業也因為對外提供大量擔保而陷入債務危機，並導致連鎖反應進而增大發生系統性風險的概率。在此種情況下，《九民會議紀要》有關公司對外擔保的規定，顛覆了原有對外觀主義以及管理性強制性法律規定的認知，以越權代表理論要求債權人對擔保決議善意審查取而代之，由此導致大量沒有決議的公司對外擔保被認定無效。這種變化沒有設定過渡期或劃分新舊認定的時間點，完全打破了債權人原有對無決議擔保有效的預期。這種做法固然是為了完善司法裁判規則，但可能也說明當前亟需通過司法裁判認定來隔斷債務連帶，按照擔保無效的民事責任進行處理有效降低債務負擔，保護企業特別是上市公司、國有企業和地方支柱型民營企業正常存續經營，化解系統性風險隱患。
再例如，在本次新型冠狀病毒肺炎疫情爆發之後，各地高院紛紛明確規定不得對於防控疫情有關的藥品和物品進行查封，暫緩對涉及疫情防控相關醫院及人員採取財產查控措施，避免債權人對口罩、防護服和消毒用品生產企業的設備、原材料、半成品等主張擔保物權而影響正常生產，暫緩對疫情防控相關企業採取限制消費和納入失信被執行人名單的執行措施。在新冠疫情這種緊急情況下，個案局部利益要讓位於防控疫情的整體利益，法院民商事審判也要貫徹中央防控疫情的各項部署。
（三）全局統籌，整體處理
近年來，以債券違約、上市公司股票質押和互聯網借貸為代表的涉眾性、批量性和聚集性民商事案件頻發。同一個債務人類似案件在各地法院“遍地開花”，債權人各自為戰，法院無組織地對個案進行審理，由此引發同案不同判的裁判尺度不統一問題、擠兌性保全和執行所帶來的債務人資產無法有效利用及價值貶損問題、法院之間相互觀望而導致案件長期被擱置的問題，以及不同地方的法院為同一糾紛各方當事人分別立案而導致的相互牽制甚至衝突的問題等。有鑑於此，最高人民法院開始強調發揮上級法院的領導作用，以類似於行政命令的全局統籌方式，對此類案件進行整體處理，以爭取全面徹底的解決有關爭議。相應的，下級法院和具體承辦案件的法官則需要在處理個案時具有服從統一安排的大局意識。
例如，對於P2P平臺爆雷引發的大量民間借貸爭議，往往會涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾性經濟犯罪行為，特別是在債務人或平臺“跑路”的情況下，眾多債權人通過民商事訴訟方式各自維權不僅效率低、缺乏追索的強力手段，而且客觀上會造成司法資源的嚴重浪費。有鑑於此，《九民會議紀要》即再次重申受害人的民事權利保護應當通過刑事追贓、退賠的方式解決，法院應當對此類民事訴訟裁定不予受理或駁回起訴，並移送刑事統一處理。
再例如，最高人民法院2019年底發佈的《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要（徵求意見稿）》中，對於債券違約案件的處理實行“雙集中”，一是案件相對集中管轄，即在沒有約定時案件由發行人住所地法院管轄，二是案件集中審理，即按照共同訴訟、代表人訴訟等方式一併審理。通過此種案件處理思路，法院可以直接打通訴訟、調解、債務重組，以及破產重整、和解、清算等各種救濟手段，提高全面解決糾紛的效果和效率。
最高人民法院審判委員會副部級專職委員劉貴祥《在全國法院民商事審判工作會議上的講話》指出：“沒有不具有政治立場、政治觀點的法治”。訴訟律師如果對法院服務大局意識沒有清醒的認識，對個案依然沉溺於事實和法律問題而未能同時在大局層面宏觀審視，不是實事求是的做法，也無法客觀的推斷和理解法院審判行為的邏輯，訴訟律師僅以當事人的主張事實和法律依據充分為由“據理力爭”，很可能會出現適得其反的效果。在法院民商事審判強調服務大局意識的背景下，沒有個人英雄主義的空間。今後訴訟律師要將對大局觀念的認知融入工作的方方面面，在個案代理工作中擬定順勢而為的訴訟策略，為當事人提出趨利避害的行動建議，對法官進行因勢利導的說服，以實現整體利益與當事人個案利益有機結合的案件代理效果。
二
辯證理解民商事審判基本原則
《九民會議紀要》要求法院民商事審判樹立正確的審判理念，其中第一項理念是“辯證理解並準確把握契約自由、平等保護、誠實信用、公序良俗等民商事審判基本原則”。這句話看似概括，四項基本原則也是法律人耳熟能詳的，但這並非老生常談，也不是讓法官和訴訟律師在民商事訴訟中作為口號空喊。這句話的關鍵在於“辯證理解和準確把握”，即這四項基本原則在民商事審判中應當是有機結合、對立統一的整體方法論，不是某一項原則被片面援引，也不是每一項原則都有各自主要適用的領地，更不是同一個案件在不同原則之間可左可右的自由裁量權衡。
就個人理解而言，上述四項民商事審判基本原則之間的辯證關係相互交叉，但主要存在於契約自由和公序良俗之間，以及誠實信用與平等保護之間。即在尊重和保護契約作為市場化配置資源的主要方式的同時，要考慮個人利益與公共利益之間的關係，在契約本身存在違法違規、逃避監管、破壞正常社會經濟秩序的情況下對其效力要進行否定；在強調不同類型的市場主體均應信守承諾，按照約定行使權利、履行義務和承擔責任的同時，要考慮對於弱勢群體的相對優先保護和各方利益的均衡。
為了順應法院辯證理解上述四項民商事審判基本原則的理念，訴訟律師在從事民商事案件代理工作時可以考慮在對該四項原則重新排序後，以從私法視角到公法視角循序漸進的方式對案件所涉事實及法律問題進行梳理準備：
（一）契約自由視角
訴訟律師首要考慮的仍然是契約自由，當事人意思表示是否自由真實，交易模式如何約定，雙方權利義務是什麼，標的和對價是什麼，履行順序是什麼，履行的事實與合同約定之間有無差異，這些問題的答案仍然是訴訟律師理解民商事案件，對於各方請求或抗辯理由進行設計和分析的基礎信息，也是法院民商事審判中最核心的內容。
目前，存在兩種影響合同履行但不再按照合同無效處理的情形要特別關注。一是單純因無權處分或者損害他人優先權等影響標的物交付的事由，不影響合同合法有效，但對合同能否繼續履行產生影響，如不能履行則承擔違約責任。例如《九民會議紀要》對於其他股東的優先購買權問題，糾正了損害股東優先購買權的股權轉讓合同被認定為無效的錯誤，明確規定如果其他股東行使優先購買權，儘管股東以外的股權受讓人繼續履行股權轉讓合同的請求不能支持，但其可以依約請求轉讓股東承擔違約責任。二是未經批准的合同處於未生效狀態，具有形式拘束力卻不具有實質效力，不按無效的法律後果處理，未經協商或者無法定事由不得隨意撤回、變更或解除，但當事人不能要求履行主合同義務或承擔對應於主合同義務的違約責任。按照《九民會議紀要》的規定，當事人僅可以請求履行報批義務，或請求解除合同和主張不履行報批義務所對應的違約責任。
（二）誠實信用視角
目前法院有從嚴格責任到過錯責任的審判傾向，因此訴訟律師不僅要將合同約定和法律規定的內容同履行事實作對比，去分析當事人承擔責任的形式要件是否成就，更為重要的是去判斷對於爭議的發生到底誰有過錯甚至惡意，並以此來判斷當事人承擔責任的實質要件是否成就，如果形式要件成就但實質要件不成就，就存在當事人減免責任的可能性。例如《九民會議紀要》對於股東怠於履行清算義務的認定，就強調股東能夠清算卻故意拖延拒絕清算或過失導致無法清算，具有主觀過錯才構成怠於履行清算義務，如果股東積極採取措施，或者小股東證明自身不在公司擔任董事監事或沒有派選人員擔任該機關成員，不參與公司經營管理，那麼沒有過錯就不構成怠於履行清算義務。這種誠實信用視角的認定是為了解決低價收購殭屍企業“陳年舊賬”的職業債權人，惡意向小股東追索而導致的利益失衡問題。
（三）公序良俗視角
契約自由和誠實信用都是從私法視角對於當事人之間究竟哪一方可能承擔責任進行審視，在此基礎上訴訟律師要進一步判斷主張權利的當事人，他的權利是不是應該被法律保護，是不是與公序良俗相沖突，是否涉及違反效力性強制性規定，以及如果這種權利得不到合法有效的評價，那麼可能承擔責任的當事人是否可以減免責任，或者責任的性質及形式是否發生變化。
關於公序良俗及法律和行政法規效力性強制性規定的識別要點，《九民會議紀要》給出了相對全面的列舉，並劃分了其與契約自由的邊界，訴訟律師需要據此在案件中對案件所涉交易是否合法有效進行審查。有鑑於違反涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等方面的監管規定的行為，無論這些監管規定是法律和行政法規，還是部門規章，都可能會基於違反效力性強制性規定或者違反公序良俗而被認定為無效，因此訴訟律師在審查案件所涉交易是否合法有效的問題時，不必過於糾纏監管規定形式及效力層級問題，而要重點關注監管強度、交易安全保護及社會影響等因素。對於交易標的禁止買賣、違反特許經營規定、交易方式嚴重違法、交易場所違法的情形，被認定為無效的風險較大，而對於經營範圍、交易時間、交易數量等方面的違法，則可能因屬於管理性規定而被認定無效的風險較小。
（四）平等保護視角
在根據前三個原則進行分析判斷之後，一般情況下可以得出一方當事人是否要承擔責任的結論，但最後訴訟律師也要根據平等保護原則考慮法院對於各方利益進行衡平的可能性，並據此調整訴訟方案。在特殊情況下，法院需要從公法層面對某些弱勢群體優先保護，以及從社會效果層面對案件其他當事人或利害關係人進行兼顧保護，基於衡平的立場可以對一方當事人應該承擔的責任進行再調整。例如《九民會議紀要》中規定的金融消費者與金融機構之間的糾紛案件不僅要考慮買者自負，更要考慮賣者盡責；再例如對賭糾紛中讓公司承擔責任，法院除了保護投資人利益，還要兼顧保護公司其他股東和公司債權人利益，更重要的是保護公司正常經營。
三
統一裁判尺度，限制自由裁量
《九民會議紀要》要求法院樹立的第二項審判理念是“注意樹立請求權基礎思維、邏輯和價值相一致思維、同案同判思維，通過檢索類案、參考指導案例等方式統一裁判尺度，有效防止濫用自由裁量權”。統一裁判尺度，是最高人民法院近年來持續推進的一項重要工作，一方面訴訟裁判文書上網公開為檢索類案提供便利條件，另一方面最高人民法院及各級法院陸續發佈參考指導案例及典型案例。成文法的判例化，不僅對於現有法律法規及司法解釋的規定在司法實踐中如何理解使用提供了經驗指導，而且也對現有法律法規及司法解釋尚無規定的事項進行了探索和補充。這些工作對推動各級法院同案同判，增強當事人對裁判規則的可預期性，打通法官與律師之間對法律問題的認知差異，起到了至關重要的作用。
法院統一裁判尺度，降低了律師從事訴訟業務的門檻，但提高了對訴訟律師職業素養的要求。如前所述，統一裁判尺度的方式主要是對判例的參考，這就導致很多訴訟律師把自身工作簡化為查判例，以判例檢索預設結果的方式代替基於事實和法律的思考，從案例中片面的提煉裁判規則並脫離實際案情進行引用，甚至在援引案例時自說自話而對反面案例採取無視或迴避的態度，這種奉案例為圭臬的風氣應當糾正。法院堅持統一裁判尺度的理念，固然可以有效防止濫用自由裁量權，但也可能由此出現司法裁判教條化的問題，而對此進行防範也是訴訟律師工作的題中之義。
需要特別說明的是，同案同判並不是法院統一裁判尺度的全部，法院要防止濫用自由裁量，但絕不是摒棄自由裁量，自由裁量遵循統一的思維範式也是法院統一裁判尺度的要求。請求權基礎思維，邏輯和價值相一致思維對於規範法院的自由裁量權至關重要。所謂請求權基礎思維主要是指根據當事人的訴訟請求確定對應的法律關係，進而確定請求權據以提出的法律規範，以及多項請求權之間的兼容性問題。所謂邏輯和價值相一致思維是指在從專業的法律視角進行判斷和推理的時候，不能忽視價值判斷，如果某一裁判尺度可能有違基本常識，則要對邏輯推理進行反思和校正，使法律效果、社會效果和政治效果相統一。這兩種思維方式與同案同判思維的有機結合，才是法院統一裁判尺度理念的完整要求。
因此，訴訟律師在案件處理時，也應當根據這三種思維範式，對案件事實及法律問題進行分析，並通過自身工作引導法官在執行統一裁判尺度的同時，規範行使自由裁量權。對訴訟律師的工作而言，請求權基礎思維是同案同判思維的前提，而邏輯和價值相一致思維則是對同案同判思維的校正。具體而言，這三種思維範式可以通過以下順序進行應用：
（一）根據請求權基礎思維，對案件中的請求權主張、法律關係以及法律規範進行分析
首先訴訟律師要明確原告的訴訟請求對應的是什麼類型的請求權，是債權請求權還是物上請求權，是違約、侵權損害賠償還是締約過失、無因管理、不當得利等。
然後根據案件事實明晰當事人之間的權利義務，並以權利義務為核心確定案件真實的法律關係，並進一步判斷訴訟請求與真實的法律關係是否匹配，對此本文將在後續有關穿透性審判思維和限制外觀主義的部分詳細闡述。根據法律關係的主體、客體和權利義務的特徵進一步確定對應的法律規範，並按照新法優於舊法、特殊法優於一般法的原則對法律規範進行遴選。除了可以作為法官裁判依據的法律法規和司法解釋以外，對於不能作為裁判依據援引但可參照說理的司法政策文件如《九民會議紀要》、法院系統有關業務主管領導的講話，以及主審法官會議紀要等要尤為重視。
最後根據確定的法律規範的具體要件，對於訴訟請求及其依據的事實理由進行逐一對應，最終確定訴訟請求是否應當被支持。
（二）根據同案同判思維，通過對於其他類似案例的檢索，對根據請求權基礎思維所作的判斷進行驗證、完善並提供案例支持
訴訟律師對於根據案件類型和關鍵詞檢索出的案例，要根據對本案法院和法官由強到弱的影響程度進行綜合篩選排序：
1、從地域管轄的角度，按照本案主審法官、審判庭及管轄法院、同地區其他法院，跨區域其他法院的順序；
2、從級別管轄的角度，按照最高人民法院、各省高級人民法院、中級法院、基層法院的順序，但鑑於最高人民法院已經將各省高級人民法院一審民商事案件級別管轄標準提高到50億元，未來最高人民法院二審案件會大幅減少，且由於最高人民法院在通過司法解釋和指導案例統一全國裁判尺度的工作上相對慎重和滯後，各省高級人民法院在結合本地實際情況統一省內裁判尺度方面會更為先知先覺，案件所在省份高級法院案例的重要性將會進一步增加；
3、從時間角度，按照由近及遠的順序排列，特別是關注與本案相關的大背景事件發生之後的司法裁判的態度，如新的法律法規出臺、重大政治社會事件（如中美貿易戰、新冠疫情）、輿論關注的司法案件最終裁判等都可被視為大背景事件；
4、從裁判文書種類的角度，按照公報案例和指導案例、再審和二審裁判文書、一審裁判文書、駁回再審申請的裁定的順序，由於再審立案審查類案件大多為較為粗糙的書面審，且以儘量維持原生效裁判文書為主流，很多原生效裁判文書中不影響案件定性的問題都被“並無不當”所掩蓋，因此訴訟律師對於此類駁回再審申請的裁定在使用前要更加慎重地評估是否適當。
（三）根據邏輯和價值相一致思維，對既有不利判例進行應對，引導法官基於價值判斷自由裁量，防止司法裁判教條化
在按照同案同判思維所檢索出的案例中，不可避免會遇到不利於本方當事人的案例，有時甚至司法實踐的主流意見對本方當事人採取否定態度，對此，訴訟律師要從價值判斷出發尋求解決問題的辦法。
訴訟律師要結合請求權基礎思維，根據本案全方位的實際情況，確定對當事人有利的且在法院可接受範圍內的價值判斷。法院的價值判斷，既包括對契約自由、誠實信用、公序良俗和平等保護四項民商事審判基本原則的辯證適用，也包括對服務大局意識的貫徹，甚至還包括最樸素的道德評價，但歸根結底，價值判斷就是利益的權衡。最高人民法院《關於在審判執行工作中切實規範自由裁量權行使保障法律統一適用的指導意見》第七條規定：“行使自由裁量權，要綜合考量案件所涉各種利益關係，對相互衝突的權利或利益進行權衡與取捨，正確處理好公共利益與個人利益、人身利益與財產利益、生存利益與商業利益的關係，保護合法利益，抑制非法利益，努力實現利益最大化、損害最小化。”該規定實質上說明了法院利益權衡並作出價值判斷的方法，即公共利益、人身利益和生存利益是法院要優先基本保障的，在此基礎之上再考慮個人利益、財產利益和商業利益的保護；法院可接受的價值判斷一定是保護合法利益，並摒棄非法利益；法院要爭取實現整體利益最大化或者整體損害最小化，而不是片面考慮和支持某一方當事人個體的利益。因此訴訟律師需要將對本方當事人利益的保護和法院的利益權衡方式結合起來，確定優先於不利判例的價值判斷以爭取法院接受。
法院的價值判斷無論是否在裁判文書中顯露，都需要以事實認定和法律適用的邏輯推理作為載體，不能脫離邏輯推理而獨立作為案件裁判的理由。對於法院而言，如果邏輯推理與自身價值判斷相左，可以校正邏輯推理以實現與價值判斷的一致。價值判斷具有主觀性，儘管統一裁判尺度本身要求法院對於同類案件的價值判斷保持統一，但個案事實的差異又給了法院基於不同價值判斷自由裁量的空間。因此訴訟律師在確定要爭取法院接受的價值判斷之後，要結合同案同判思維，對比本案與既有不利案例的差異化事實及法律問題，通過運用民事證據規則、法律適用方法、法律解釋方法全面建構與爭取法院接受的價值判斷相一致的事實及法律邏輯推理，並指明本案中法院依法可以自由裁量的空間，進而削弱甚至推翻既有不利案例中的邏輯與價值在本案中的適用。
例如在《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》出臺之後，企業之間拆借資金的行為一般都被法院判決認為合法有效，並且利息只要不高於年息24%都會得到支持。但是對於作為債務人的企業而言，借款本身可能就是因為融資困難而飲鴆止渴，債務利息負擔過重可能會讓生產經營更加的雪上加霜，當這成為普遍現象時就會引發一系列社會經濟問題。此種情況下，基於生存利益優先於商業利益，公共利益優先於個人利益的價值判斷，法院開始矯正原有的企業間拆借資金合法有效的邏輯推理，轉而根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十四條第（一）項審查出借人是否有銀行貸款尚未償還，如果有貸款未償還，法院就推定出借人套取信貸資金，如果有銀行貸款和民間借貸之間的利差，就從寬認定為出借人高利轉貸，進而認定企業間拆借資金的行為無效。《九民會議紀要》已經將此種典型“邏輯和價值相一致”思維的應用範例正式作為一項裁判規則明確規定。
來源：北大法寶律所實務
作者：陳卓
合作機構：北京市天元律師事務所
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