电信网络诈骗犯罪研究（四十）：期货平台被认定为诈骗平台，代理商是否必然构成诈骗罪？
黄佳博，刑事律师，专注于办理网络犯罪案件。
在办理非法期货交易平台案件的过程中，笔者发现未经证监会批准开展对赌型期货交易业务仍大量出现在当前的司法实务中，这种行为违反国家关于期货交易的规定，有行政违法和刑事犯罪的法律风险，如果在开展业务过程中，平台运营者进行价格结算所依据的是自身设置并且能够操纵的市场行情，则该平台容易被认定为诈骗平台。本文笔者依据现有法律法规、司法案例，结合自身办理此类案件的经验，围绕在此种情形下代理商的刑事法律风险简要谈谈自己的看法。
代理商是否构成诈骗罪关键看主观认识
诈骗罪要求行为人主观上以非法占有为目的，平台相关涉案人员通过操纵行情的方式非法侵占客户本金及手续费，符合诈骗罪主观构成要件，这是毋庸置疑的。但是，这并不意味着代理商同样是出于非法占有目的参与相关的犯罪环节，如果代理商事先未与平台方存在共谋、事中对于平台的诈骗模式也并不了解，则不应以诈骗罪追究其刑事责任。必须提醒注意的是，“事前是否存在共谋、事中是否明知”的判断并不是仅靠代理商的一面之词，而是需要结合全案证据进行综合认定，根据笔者的办案经验，需要重点审查的证据如下：
1. 当事人的供述和辩解：了解其对平台运营模式的了解程度以及对该模式违法性的认识程度，以此判断其实施涉案行为的动机和目的；
2. 平台风控人员（技术人员）、会员单位业务人员、平台高层的供述：判断后台数据可以人为操控的情况是否被代理商掌握；
3. 话术及被害人陈述：了解代理商推广宣传的内容，通过宣发内容判断其对平台性质的认知，即只是对赌性质的虚拟商品电子交易平台还是可人为操纵数据的对赌盘；
4. 后台账号：了解代理商的后台权限，判断主观认知。
除此之外，还有盈利截图、代理商与平台方的聊天记录、书面合同、银行流水等其他证据，需要结合不同案件的具体情况进行有针对性地审查。
无资质代理商涉嫌非法经营罪
在上述情况下，即使代理商不构成诈骗罪，也不代表其不构成犯罪，无资质的代理商所实施的行为符合非法从事期货业务的特征，涉嫌非法经营罪。具体来说，主要体现在两个方面：
1. 代理商的行为符合变相期货交易的形式特征。根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。形式要件则要求交易对象为标准化合约以及交易方式为集中交易。此类案件平台方以期货合约为交易对象，允许投资人通过T+0的方式对冲平仓，符合目的要件，采用做市商的机制实际上就符合集中交易的特征，满足形式要件，在此情况下，不管代理商是只做客户发展、维护还是参与对赌，并未改变平台运营模式，也符合期货交易期货交易的特征。
2. 代理商的行为具有非法性。依据依照《期货交易管理条例》《证券、期货投资咨询管理办法》《期货公司监督管理办法》等相关法律法规，从事期货投资咨询、期货经 纪等业务均需要取得相应的期货从业资质。代理商在未取得相关资质的情况下开展期货业务，具有“非法性”。
综上，期货交易平台涉嫌犯罪案件，在平台的运营模式已经被认定为诈骗的情况下，代理商虽然涉嫌犯罪，但并不必然构成诈骗罪，需要结合全案证据通过对其客观行为的判断认定其主观上是否满足诈骗罪的犯罪构成要件。鉴于非法经营罪较诈骗罪而言是轻罪，辩护律师办理此类案件时除了审查平台模式是否属于诈骗外，笔者认为还需要综合全案证据重点判断代理商的主观认知。
