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最近，廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會發布了《廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關於勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》，該意見共三十條，筆者認為其中的條款誠意滿滿，對於一些實踐中的困擾問題作了較多的明確規定，也有些條款對現行的法律規定作了合理的突破，當然，也有一些條款看起來很美，但卻不一定很有實操意義。筆者將之前的系列解讀合併，並對一些條款作了補充的說明，本文對於每一條規定都進行了解讀，合併發出。
本文解讀的字數超過一萬多字，也是誠意滿滿，極其詳盡，此解讀得到了法律共同體內裁判者的諸多有益及權威的提示，此處特示感謝。
一、出租汽車（巡遊車和網約車）駕駛員與經營者訂立勞動合同並按勞動合同履行的，認定為勞動關係；雙方訂立承包、租賃、聯營等合同，並建立營運風險共擔、利益共享分配機制的，按雙方約定執行。實際履行與約定不一致或雙方未約定的，以實際履行情況認定。
其中關於出租車司機與出租車公司之間的關係，與以前的規定完全不同了。
這個是對廣東高院2017年規定的重大反轉，其實是為了與其他規則相一致。
首先，國務院辦公廳《關於深化改革推進出租汽車行業健康發展的指導意見》(文件編號:國辦發〔2016〕58號)該新文件已經更改了國務院辦公廳《關於進一步規範出租汽車行業管理有關問題的通知》（文件編號：國辦發〔2004〕81號）文中關於兩者之間必須簽訂勞動合同的規定，國辦發〔2016〕58號文規定：（五）健全利益分配製度。出租汽車經營者要依法與駕駛員簽訂勞動合同或經營合同。採取承包經營方式的承包人和取得經營權的個體經營者，應取得出租汽車駕駛員從業資格，按規定註冊上崗並直接從事運營活動。要利用互聯網技術更好地構建企業和駕駛員運營風險共擔、利益合理分配的經營模式。鼓勵、支持和引導出租汽車企業、行業協會與出租汽車駕駛員、工會組織平等協商，根據經營成本、運價變化等因素，合理確定並動態調整出租汽車承包費標準或定額任務，現有承包費標準或定額任務過高的要降低。要保護駕駛員合法權益，構建和諧勞動關係。嚴禁出租汽車企業向駕駛員收取高額抵押金，現有抵押金過高的要降低。
其次，2014年交通運輸部頒佈的《出租汽車經營服務管理規定》以及2018年2月1日施行的《廣東省出租汽車經營管理辦法》均不再要求巡遊出租車與司機之間必須簽訂勞動合同，而是雙方之間可以選擇簽訂勞動合同或經營合同。
因此高院的這個反轉是對的。只不過高院17年的規定之所以不一致，可能是當時沒有注意到上述的幾個新規定……
廣東省高級人民法院關於審理勞動爭議案件疑難問題的解答（2017年8月1日）3.出租車公司與出租車司機的用工關係如何認定：“國務院辦公廳《關於進一步規範出租汽車行業管理有關問題的通知》及廣東省人民政府《廣東省出租汽車管理辦法》均規定出租汽車企業須依法與駕駛員簽訂勞動合同和參加社會保險，因此，以承包、租賃等方式經營的出租車司機主張與出租車公司存在勞動關係的，予以支持。但出租車司機自行招用的代班司機系出租車司機自行招用，不受出租車公司管理和支配，不宜認定代班司機與出租車公司存在勞動關係。”
二、網絡平臺經營者與相關從業人員之間的用工關係性質，原則上按約定處理。如雙方屬於自負盈虧的承包關係或已訂立經營合同、投資合同等，建立了風險共擔、利益共享的分配機制的，不應認定雙方存在勞動關係。實際履行與約定不一致或雙方未約定的，以實際履行情況認定。
網絡平臺與從業人員之間可約定無勞動關係，該規定可讓平臺公司吃了個定心丸了，廣東以往規則不明，讓一些平臺公司在確認勞動關係的爭議中吃了不少苦頭。
這個規定，實際上是對最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（2016年11月30日）進行了明確，該紀要的第六條規定，關於勞動爭議糾紛案件的審理：“勞動爭議案件的審理對於構建和諧勞動關係，優化勞動力、資本、技術、管理等要素配置，激發創新創業活力，推動大眾創業、萬眾創新，促進新技術新產業的發展具有重要意義。應當堅持依法保護勞動者合法權益和維護用人單位生存發展並重的原則，嚴格依法區分勞動關係和勞務關係，防止認定勞動關係泛化。”
在強調“激發創新創業活力，推動大眾創業、萬眾創新”的潛臺詞下，平臺與勞動者之間不存在勞動關係，是大趨勢。此規定不過是順應上級的規定及時代需求罷了，但卻又可能對行業產生較大的影響。
三、村民委員會、居民委員會、農村集體經濟組織與其對外聘用人員發生的用工關係，符合勞動關係特徵的，應認定為勞動關係。
看起來規則簡單實則問題不少，前兩個自治組織，無法給這些員工繳納社保，日後發生爭議，怎麼辦？
還有另一層意思要注意，如果聘請的是本村或本居委的人，是不構成勞動關係的！
四、用人單位和勞動者均不能對工資數額舉證的，由仲裁機構、人民法院參照本單位同崗位平均工資或者根據用人單位經濟類型，參照當地城鎮非私營單位就業人員年平均工資或當地城鎮私營單位就業人員年平均工資確定。如按照上述標準確定的工資與該行業(或崗位)的普遍工資收入明顯不符的，參照政府職能部門公佈的人力資源市場工資指導價位等因素綜合確定。
這裡其實表示了工資數額認定的三個參考標準，並且表明了各種數據的優先適用順序，以免發生爭議。
五、非因勞動者原因致用人單位生產經營陷入嚴重困境，有喪失清償能力的可能並致用人單位停產、限產，用人單位可以根據《勞動合同法》第四十條第三項的規定解除勞動合同並支付經濟補償，也可以與勞動者協商約定停工限產期限。停工限產未超過一個工資支付週期，用人單位按照正常工作時間支付工資，超過一個工資支付週期，用人單位根據《廣東省工資支付條例》第三十九條的規定向勞動者支付工資或生活費。停工限產超過合理期限或約定期限，勞動者根據《勞動合同法》第三十八條第一款第一項的規定提出解除勞動合同並主張經濟補償的，應予支持。
這個規定實質上是對於現有法律規定的重大突破，與《勞動合同法》第四十條第三款的規定衝突。
根據廣東高院的這個規定，可以直接解除勞動合同，但根據《勞動合同法》第四十條第三款的規定，還需要進行協商，協商不成的情況下才可以解除勞動合同，但既然都無法履行勞動合同了，還要協商不成才可以解除，於實踐帶來不少困擾，廣東高院的這個規定無疑更符合實際需求。
《勞動合同法》第四十條第三款規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”
六、女職工按照《女職工勞動保護特別規定》第七條的規定休產假的，原工資標準按照《廣東省實施＜女職工勞動保護特別規定＞辦法》第十三條第二款的規定確定。根據《廣東省人口與計劃生育條例》第三十條的規定，符合法律、法規規定生育子女的，女方享受八十日的獎勵假，男方享受十五日的陪產假，在規定假期內照發工資，不影響福利待遇和全勤評獎。獎勵假和陪產假期間的工資應按職工正常出勤情況下的應得工資計算，但加班工資、高溫津貼、支付週期超過一個月或未確定支付週期的勞動報酬除外。
生育獎勵假工資這樣規定，讓企業感覺更加公平些。
在2016年11月份，廣東省人民代表大會常務委員會關於修改《廣東省人口與計劃生育條例》（下簡稱“條例”）的決定中，將該條例的第三十一條修改為：“符合法律、法規規定生育子女的夫妻，女方享受八十日的獎勵假，男方享受十五日的陪產假。在規定假期內照發工資，不影響福利待遇和全勤評獎。”而第三十一條原來是這樣規定的：“符合法律、法規規定生育子女的夫妻，女方享受三十日的獎勵假，男方享受十五日的陪產假。在規定假期內照發工資，不影響福利待遇和全勤評獎。”
企業對這個規定很是無奈，戲稱其是典型的“你請客我買單”（詳細見筆者前文《誰為女職工80日的生育獎勵假買單，多數人都錯了》）。出於為企業合理減負的目的，高院對此做了變通的規定。不過理論上，單位可以進行規避：如果勞動合同中約定基本工資2100元，每季度發放季度績效30000元，正常情況下工資為12100元每月，但獎勵假期間，只能拿2100元每月了，差別巨大。
七、在工傷停工留薪期內，勞動者的原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。工傷停工留薪期工資應按勞動者工傷前十二個月的平均工資（包括加班工資）支付。
筆者看過各地的案例，在東莞等個別地區實踐中，是沒有包括加班工資在內的，高院這個規定比較合理。
生孩子獎勵假期間加班工資、工資支付週期超過一個月的工資不計入生育津貼的標準，但工傷是計入的。
八、勞動者與用人單位雖未簽訂名稱為勞動合同的書面協議，但雙方簽訂的包含工資、崗位、工作時間、勞動期限等內容的書面協議，具備勞動合同本質特徵的，應當認定雙方已經訂立書面勞動合同。
關於這個規定，筆者認為這個規定得不夠好。
因為根據《勞動合同法》第八十一條的規定，缺乏必備條款的情形下，合同還是合同，但按這個規定，似乎要有“工資、崗位、工作時間、勞動期限等內容”才行，此與第八十一條的規定是不符的：“用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”筆者看到有一些裁判文書認定因為缺乏一些重要條款，所以視為未簽訂書面勞動合同，此明顯錯誤。
九、用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款的規定，未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應根據《勞動合同法》第八十二條第二款的規定，從依法應訂立無固定期限勞動合同之日滿一個月的次日起向勞動者每月支付二倍工資。
（一）不知道大家留意了沒有，這個規定竟然是與勞動合同法的規定衝突的。
勞動合同法的第八十二條第二款規定：“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”
注意了，勞動合同法規定的是自應當訂立無固定期限勞動合同之日起即需支付二倍工資，但是廣東高院卻規定需滿一個月才需支付二倍工資！
從這裡似乎也可以看出，這個二倍工資的規定不是要加重對用人單位未簽訂無固定期勞動合同二倍工資的懲罰，某種程度上來看，對用人單位反而有網開一面的意味。
（二）這一條看起來很恐怖，但其實並沒有增加用人單位需支付二倍工資的情形。
有人認為，這樣會引發未簽訂無固定期限勞動合同的大量爭議，單位可能要支付鉅額的二倍工資，筆者認為並沒有，除了上面說到的一個月以後才發生二倍工資的法律責任外，這個規定沒有什麼重大的突破，不會引發大量未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的法律責任。
首先，他排除了未簽訂勞動合同超過一年後如果未簽訂無固定期勞動合同要支付二倍工資的情形，實際上未簽訂勞動合同還是僅有11個月的二倍工資，時效擺在那裡，很快就沒有了。
我們看一下勞動合同法第十四條第二款的規定：
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
其次，廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關於審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法〔2012〕284號）第14條第二款規定得非常明確：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無須再支付用工之日起滿一年後未訂立書面勞動合同的二倍工資。”
所以，注意看好了，省高院的這個規定，實際上排除了未簽訂勞動合同超過一年後，如果沒有簽訂無固定期限勞動合同需支付二倍工資的情形！企業大可不必擔心以前沒有簽訂勞動合同的，現在要支付鉅額的未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資。只有第十四條第二款規定的三種情形下不簽訂無固定期限勞動合同才需賠償二倍工資。
（三）退一萬步，就算應簽訂但未簽訂無固定期限勞動合同，也不會出現超過十二個月的賠償！不會出現用人單位擔心的賠償幾十個月的二倍工資問題。
因為這裡會涉及時效的問題。
時效與性質密切相關，二倍工資其實並不是工資！用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，以及用人單位違反勞動合同法的規定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的違法行為，勞動合同法規定的是一種懲罰性的民事賠償責任，即：應當向勞動者支付二倍的月工資。
懲罰性賠償，又叫作懲戒性賠償，它指的是對受害方的實際損失予以補償性賠償之外的賠償。而根據我們所熟知的概念，工資的含義應是指用人單位基於勞動關係，按照勞動者提供勞動的數量和質量，以貨幣形式支付給勞動者本人的全部勞動報酬。一般包括：各種形式的工資（計時工資、計件工資、崗位工資、職務工資、技能工資等）、獎金、津貼、補貼、延長工作時間及特殊情況下支付的屬於勞動報酬性的工資收入等。因二倍工資並非以勞動者提供勞動的數量和質量為依據，所以並不屬於勞動報酬的一種。
由此可見，因二倍工資不屬於勞動報酬的一種，所以其受《勞動仲裁法》第27條第一款規定的約束，需嚴格遵守一年訴訟時效的規定，並且不能依據第四款的規定，主張因雙方勞動關係處在存續期間，所以時效中斷。
又因為工資是按月支付，所以未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的計算，是不會超過12個月的，因為後面雖會發生二倍工資的法律責任，但前面地又過了時效，除非勞動者一直向單位主張權利，比如每年發函一次……
關於二倍工資不是勞動報酬的性質，為什麼要嚴格適用一年的時效，為什麼要按月計算時效，有興趣的可看筆者《試述不簽訂書面勞動合同二倍工資的認識誤區》一文。
（四）這一條規定與省高院之前規定並不衝突。
粵高法〔2012〕284號文的第17條明確規定：勞動者雖然符合《勞動合同法》第十四條第二款規定的可簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同，在該固定期限勞動合同履行過程中又請求與用人單位重新簽訂無固定期限勞動合同的，不予支持。
大家看明白了吧，最新的規定是“未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的”就要支付二倍工資，至於如有其他原因導致是否無須支付二倍工資卻沒有做說明。但〔2012〕284號文的規定卻是：即便你符合簽訂無固定期限的勞動合同條件，但你只要簽訂了固定期限的勞動合同，則再要求籤訂無固定期限的勞動合同是不會被支持的。至於你當時沒有簽訂無固定期限勞動合同的原因，似乎是不管的！
筆者認為，結合這兩個新舊規定，應該這樣理解：除非勞動者證明了，他一直向單位主張簽訂無固定期限勞動合同，但是單位就是不簽訂，否則這個二倍工資基本上很難得到支持。
綜上四點，省高院這個未簽定無固定期限勞動合同需支付二倍工資的規定，除了超過一個月才需計付二倍工資與勞動合同法衝突之外，並無其他特別之處，不會因此而產生大量的未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的法律責任，更不用擔心會產生好幾十個月甚至百月以上的二倍工資。
十、原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》廢止後，經濟補償月數上限、工作年限不滿六個月經濟補償計發月數、經濟補償的計發基數問題統一適用《勞動合同法》第四十七條的規定。
根據《勞動合同法》第九十七條第三款的規定，《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同在該法施行後解除或終止的，依照《勞動合同法》第四十六條規定用人單位應當支付經濟補償的，補償年限從該法施行之日起計算。在《勞動合同法》施行前，按照當時的規定用人單位應當支付經濟補償的，仍適用當時規定。
勞動合同法實施前的工齡也可以作為經濟補償的計算係數。
終於明確了，也與大家的預期一致，兩個意思：
1.以後沒有什麼分段計算了，經濟補償金是不足半年的按0.5個月計算，超過半年不足一年的按1個月計算。如果超過社平工資三倍的，則適用雙封頂，即不管工資多高、工作時間多長，經濟補償金的基數款項按三倍計算，年限按12年計算。
2.不會因為原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》廢止了，在勞動合同法出臺之前的經濟補償金就不用支付了。
舉一個例子：
李某2001年1月1日入職，離職前12年月的平均工資24655元，經用人單位提出，雙方協商一致於2018年8月1日解除勞動合同，則經濟補償金的計算按24654元（廣州市2017年度廣州市在崗職工月平均工資8218元的三倍）計算，勞動者可以獲得的經濟補償為：24654元×12=295848元。
不知道大家有沒有注意到這個規則的不合理之處？假如這名員工的月平均工資少了2元，即24653元，則經濟補償金為24653元×18=443754元！大家懂的！
十一、勞動者患病、非因工負傷醫療期滿後，經勞動能力鑑定委員會鑑定為完全喪失勞動能力或大部分喪失勞動能力，不能從事原工作、也不能從事由用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按規定支付經濟補償並支付不低於六個月工資的醫療補助費。
此對於避免是否還需支付的爭議較有意義，不過，千萬不要以為這是高院拍腦袋的決定，即便是補償辦法已經廢止了，但支付醫療補助費仍然有法律依據。
《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第六條規定，非因工傷、職業病原因無法在原單位工作的，用人單位解除勞動合同需支付經濟補償金。但該補償辦法被人社部發〔2017〕87號文所廢止，實踐中，關於此醫療補助金是否需支付，存在很多的爭議。
《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第六條：勞動者患病或者非因工負傷，經勞動鑑定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位的工作年限，每滿一年發給相當於一個月工資的經濟補償金，同時還應發給不低於六個月工資的醫療補助費。患重病和絕症的還應增加醫療補助費，患重病的增加部分不低於醫療補助費的百分之五十，患絕症的增加部分不低於醫療補助費的百分之百。
除了481號文以外，如下四個文件均對此有明確的規定，且這幾個規定仍然有效：
（一）原勞動部《關於實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發[1996]354號) “22．勞動者患病或者非因工負傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應當支付不低於六個月工資的醫療補助費；對患重病或絕症的，還應適當增加醫療補助費。”
（二）勞動部辦公廳《關於對勞部發〔１９９６〕３５４號文件有關問題解釋的通知》（勞辦發[1997]18號）第二條規定“《通知》第22條‘勞動者患病或者非因工負傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應當支付不低於六個月工資的醫療補助費’是指合同期滿的勞動者終止勞動合同時，醫療期滿或者醫療終結被勞動鑑定委員會鑑定為5～10級的，用人單位應當支付不低於六個月工資的醫療補助費。鑑定為1～4級的，應當辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇。”
（三）原勞動部辦公廳《關於因病或非因工負傷醫療期管理等若干問題的請示的覆函》(勞辦函[1996]40號)第三條規定“患病職工在合同期滿終止勞動合同時，用人單位應當一次性支付勞動者不低於六個月工資的醫療補助費。對於患重病或絕症的職工，用人單位可以適當增加醫療補助費。由於醫療期制度試行時間不長，尚待進一步完善，請你們在實踐中根據當地實際情況予以總結完善。”
（四）原勞動部關於貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見（勞部發［1995］第309號）第35條規定”請長病假的職工在醫療期滿後，能從事原工作的，可以繼續履行勞動合同；醫療期滿後仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動鑑定委員會參照工傷與職業病致殘程度鑑定標準進行勞動能力鑑定。被鑑定為一至四級的，應當退出勞動崗位，解除勞動關係，辦理因病或非因工負傷退休退職手續，享受相應的退休退職待遇；被鑑定為五至十級的，用人單位可以解除勞動合同，並按規定支付經濟補償金和醫療補助費。“
上述前三個文件是關於終止時需要支付醫療補助金的，第四個文件則規定解除勞動合同也需支付醫療補助金。
十二、勞動者申請仲裁或起訴時請求違法解除或違法終止勞動合同的賠償金，但仲裁機構或人民法院經過審理後認為應支持勞動者解除或終止勞動合同的經濟補償的，可直接裁判用人單位向勞動者支付經濟補償。勞動者申請仲裁或起訴時請求解除或終止勞動合同的經濟補償，但仲裁機構或人民法院經過審理後認為應支持違法解除或終止勞動合同的賠償金的，可在勞動者請求的金額範圍內予以支持。
為何不釋明經濟補償的請求錯誤，此有合理的原因。
我們廣州市仲裁其實一直也是這麼做的。此對於不懂勞動法的勞動者來說比較不利，但這樣的規定是合理的，因為裁判者只能在請求範圍內處理。
但這裡有一個估計裁判者很難決定的問題，如果勞動者主張經濟補償金6000元，但其實正確的數額應是賠償金10000元（5000*2）時，到底是支持6000元還是5000元？
有人可能會批評裁判者，認為沒有主動釋明，過於冷漠。實際不是，如果裁判者庭審的時候讓勞動者變更仲裁請求，但後來最終發現只能支持經濟補償或甚至連經濟補償都不用支付時，壓力是山大的。
不過，即便申請時請求是經濟補償，且庭審已經結束，申請人也是可以撤回申請、重新提出經濟賠償金的請求的。
《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第三十五條對此有明確的規定：“仲裁處理結果作出前，申請人可以自行撤回仲裁申請。申請人再次申請仲裁的，仲裁委員會應當受理。”
十三、用人單位以勞動者違反計劃生育政策為由解除勞動合同的，應承擔違法解除勞動合同的法律責任。
這個規定與高院原來的規定完全不同了，單位再也不能以違反計劃生育為由解除勞動合同了。
這個也是是對廣東高院2017年規定的重大反轉，其實是為了與最新規則相適應並順應民意。
廣東省計劃生育條例規定違反計劃生育政策就開除，一直被詬病，現時《意見》終於作了明確的規定。不過這個不是什麼新規則了，今年六一時發佈的《廣東省人民代表大會常務委員會關於修改〈廣東省人口與計劃生育條例〉的決定》就將原來的違反計劃生育開除的規定作了重大修改（詳細可見之前的法律解讀：飛勞動法|從這個月起，連公務員超生都不一定開除了，並且還……），第四十條修改為：“按照法律、法規規定繳納社會撫養費的人員，是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分；其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分。”
廣東省高級人民法院關於審理勞動爭議案件疑難問題的解答（2017年8月1日）的規定還與此完全不同，看來17年的這個規定真的很沒面子。該解答的第7條第二款規定：“用人單位以勞動者違反讓劃育規定為由解除與勞動者勞動合同的，勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金，予以支持。但勞動合同、集體合同、用人單位規章制度另有約定的除外。”
十四、建設單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業分包或勞務分包單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用人單位資格的組織或者自然人，社會保險行政部門認定建設單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業分包單位承擔工傷保險責任，建設單位、施工總承包單位或者具有用人主體資格的專業分包單位以其與勞動者不存在勞動關係為由抗辯的，不予支持。勞動者依據工傷認定結論主張停工留薪期工資的，應予支持。
重大確認：違法分包承擔的是工傷責任，與勞動關係無關。
最新的規則，一直都是這樣強調的：
（一）《最高人民法院關於印發〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》［法辦（2011）442號文］第五十九條中有明確規定：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關係的，不予支持”， 我們廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關於審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第13條對此也有相應的明確規定。
（二）《人力資源和社會保障部關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”
（三）《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（自2014年9月1日起施行）第三條第一款第四項規定：“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。”
【注：勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》第四條規定：“建築施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”，此也是引起爭議的原因之一】
十五、按建設項目參加工傷保險的，根據社會保險行政部門作出的工傷認定結論，由所列的工傷保險責任單位作為工傷待遇支付主體。若工傷認定結論僅列建築工程項目部，未明確工傷保險責任單位的，勞動者以不具備用人單位資格的項目部作為被申請人提起勞動仲裁的，不予受理。勞動者可以請求社會保險行政部門重新作出結論。
筆者之前處理的在建築工地上發生的工傷的案件，在“用人單位”一項中，就列明瞭項目部及有資質的承包方，只是將項目部列入主體中，感覺怪怪的。
十六、勞動者達到法定退休年齡或者已經享受基本養老保險待遇的，勞動關係終止。勞動者所受傷害如被社會保險行政部門認定為工傷，勞動者要求用工單位參照《廣東省工傷保險條例》規定的工傷保險待遇支付有關費用的，應予支持，但不包括一次性就業補助金。
對於現有的爭議極大問題再次明確：達到退休年齡的，勞動關係即終止。
廣東高院再一次表明了自己的立場，達到法定的退休年齡，就是不存在勞動關係，不管勞動者是否已享受養老保險待遇。
廣東境內本來一直是這樣做的，但最近幾年，有些法官作了一些不同的裁判，估計高院基於此情況再次進行明確——別再判決存在勞動關係了！！
十七、符合《勞動合同法》第十四條第二款、第三款規定的情形的，勞務派遣單位應依法與被派遣的勞動者訂立無固定期限勞動合同。
這個規定並不盡然合法，與《勞動合同法》第五十八條的規定不一致，按第五十八條第二款的規定，只需簽訂兩年以上的固定期勞動合同即可。不過也有人解釋說，兩年以上的固定期限勞動合同，是包括了無固定期限的，不過筆者認為這種解釋底氣不足。
《勞動合同法》第五十八條第二款“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。”
十八、用工單位違反《勞務派遣暫行規定》第三條、第四條規定的勞務派遣用工範圍和用工比例的，由人力資源社會保障行政部門依法處理，不影響勞務派遣合同的效力。
這個規定合乎法律規定，因為《勞務派遣暫行規定》是規章，而只有違反法律和行政法規強制性規定勞務派遣合同才無效。
但這個規定對受派遣勞動者不利，勞動者想以用工單位違反三性及人數限制規定為由，要求直接認定與用工單位存在勞動關係，是不會獲得支持的了。某種程度上來講，這一條款的明確規定，給勞務派遣單位的業務帶來了極大的利好，但不利於勞動者的權利保護。
十九、根據《勞動合同法》第五十七條的規定，勞務派遣單位未取得經營勞務派遣業務行政許可的，勞務派遣協議無效。因勞務派遣協議無效給勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任，但用工單位能證明其已盡審查義務的除外。
上述第十八條違反的是規章，所以勞務派遣合同還是有效的，但本款違反的是法律，所以勞務派遣協議就無效了。
二十、職業病診斷、鑑定過程中，在確認勞動者職業史、職業病危害接觸史時，當事人對勞動關係、工種、工作崗位或者在崗時間有爭議的，可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動者對仲裁裁決不服的，可以依法向人民法院提起訴訟。
用人單位對仲裁裁決不服的，可以在職業病診斷、鑑定程序結束之日起十五日內依法向人民法院提起訴訟;訴訟期間，勞動者的治療費用按照職業病待遇規定的途徑支付。
這個規定很有意思，仲裁員稍不留意都會犯錯，這個規定也是為了更好的保護傷病者。
根據這個規定，勞動者對仲裁裁決不服的，即可以向法院提起訴訟，但單位不服的，要在“職業病診斷、鑑定程序結束之日起”才可以，所以仲裁員在撰寫裁決時，要注意起訴權利提示的區別了。
二十一、對仲裁裁決主文或仲裁調解書中的文字、計算錯誤以及仲裁機構已經認定但在裁決主文中遺漏的事項，可以補正或說明的，人民法院應當告知仲裁機構補正或說明，或向仲裁機構調卷查明。仲裁機構不補正也不說明，且人民法院調卷後執行內容仍然不明確無法執行的，可以裁定駁回執行申請。如仲裁機構通過監督程序對案件重新作出處理，原裁決書或調解書已經執行的，被執行人依據生效的法律文書可向人民法院申請執行迴轉。仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的，當事人可以向人民法院起訴。
生效仲裁裁決書或調解書，申請人應向被執行人住所地或被執行財產所在地基層人民法院申請執行。
注意了，這裡不是向仲裁受理地的法院申請執行，而是“被執行人住所地”或“被執行財產所在地”基層人民法院申請執行。
此也符合《民事訴訟法》第二百二十四條規定“發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行”。
二十二、仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者應當通過仲裁機構向人民法院申請財產保全，仲裁機構在接到勞動者提交的申請後48小時內向被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的基層人民法院移交保全申請書、財產線索清單、用人單位情況說明等相關材料。人民法院裁定採取保全措施或者裁定駁回申請的，應當將裁定書送達當事人，並通知仲裁機構。
人民法院經審查認為勞動者經濟確有困難，或有證據證明用人單位存在欠薪逃匿可能的，可以減輕或免除勞動者提供擔保的義務，及時採取保全措施。
關於受理申請財產保全單位的問題，其實是與《民事訴訟法》第一百零一條第一款規定的規定衝突了
關於勞動者在仲裁階段申請財產保全的問題，這裡明確了是由仲裁機構接受財產保全申請，再由仲裁機構與法院交接。避免了勞動者向法院直接申請財產保全時的重重障礙，廣東高院的這個規定看似簡單，但其實也是有比較大的突破。
（一）其實從法律規定上來看，是向法院直接申請，由仲裁受理並無充分依據。
《民事訴訟法》第一百零一條第一款規定：“利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。
（二）廣東高院以往的規定，也是向法院申請。
廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關於適用《勞動爭議調解仲裁法》《勞動合同法》若干問題的指導意見（粵高法發[2008]13號）第十一條：“勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地人民法院提出財產保全申請。”
（三）不過根據最高院的最新規定，是應該向仲裁機構申請。
《最高人民法院關於人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定 》【法釋〔2016〕22號 】第三條規定：“仲裁過程中，當事人申請財產保全的，應當通過仲裁機構向人民法院提交申請書及仲裁案件受理通知書等相關材料。人民法院裁定採取保全措施或者裁定駁回申請的，應當將裁定書送達當事人，並通知仲裁機構。”
廣東高院還是更聽總公司的。但仲裁是否受理，那就不一定了，因為單位是否可能出現逃匿、轉移財產等情形，是由仲裁自主認定的。
二十三、申請人的仲裁請求同時涉及終局裁決事項和非終局裁決事項的，仲裁機構在同一份裁決書中分別列明終局裁決事項和非終局裁決事項，並分別告知權利救濟途徑，視為已分別製作仲裁裁決書。
關於裁決書中有終局和非終局時是否需分開寫裁決書的規定，與《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第五十條第四款規定衝突了。
《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第五十條第四款規定：“仲裁庭裁決案件時，裁決內容同時涉及終局裁決和非終局裁決的，應當分別製作裁決書，並告知當事人相應的救濟權利。”
廣東高院的這個意見，對於提高效率等較有意義。本人作為一名仲裁員，如果我有機會參與這項規則的修訂，為減少裁決書的撰寫工作量，我也會強烈要求這樣的規定。不過大家注意這個措辭，其實並沒有特別強調一定要在一份文書中分別列明終局和非終局的意思，其強調的是假如已分別列明的話，則“視為”已分別製作裁決書，也是符合辦案規則的規定的。
二十四、仲裁機構可以根據案件審理需要，申請基層人民法院簽發調查令，由仲裁機構向有關單位和個人調查取證。調查取證的事項包括銀行代發工資情況及相關單位、個人保存的證據材料等。
人民法院可以根據案件審理需要，要求仲裁機構就仲裁階段的案件處理情況作出說明，或委託仲裁機構向勞動監察、社會保險經辦機構等調取、核實相關材料。
看起來很美，實質價值有待觀察，就像律師調查令一樣，很多機構並不認可。
二十五、當事人在仲裁階段辦理委託代理手續時，可同時明確訴訟和執行階段的委託代理人及委託權限。對當事人已明確訴訟和執行階段委託代理人及委託權限的，仲裁機構可依據當事人申請提供有關授權委託材料。
達到了一次委託即可的目的。
二十六、當事人對仲裁裁決認定的事實無異議的，人民法院可直接採信。當事人在仲裁階段承認的對己方不利的事實或認可的證據，人民法院可以予以確認，但當事人反悔並有相反證據足以推翻的除外。對當事人服裁部分，人民法院可在說理部分直接確認，並形成相應判項。
仲裁筆錄很重要，仲裁時找個好律師做好準備非常重要，問題說死了，一審想翻盤，難度極大。
二十七、根據《廣東省勞動人事爭議處理辦法》第五十八條第三款的規定，受送達人無法聯繫，或者以直接送達、委託送達、郵寄送達、留置送達等方式無法送達的，可在人力資源社會保障行政部門的門戶網站公告和在受送達人住所地張貼公告，自發出公告之日起，經過30日即視為送達。根據《廣東省勞動人事爭議處理辦法》第五十八條第四款的規定，勞動者人數在10人以上的集體爭議，仲裁機構以直接送達方式無法送達用人單位的，可以在有關基層組織見證下，在用人單位住所地或者生產經營場所張貼有關文書，並採用拍照、錄像等方式記錄，自張貼之日起即視為送達。
關於集體爭議無法送達時，送達方式及時間等與《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第二十條第二款的規定不同
群體性案件，優先儘快處理，原因你懂的。
這個規定與人社保的《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第二十條第二款的規定不同，辦案規則無須用人單位的見證，但需三日才視為送達，而高院的意見則即日生效，辦案規則也多了可以留置的送達方式。辦案規則規定：“因企業停業等原因導致無法送達且勞動者一方在十人以上的，或者受送達人拒絕簽收仲裁文書的，通過在受送達人住所留置、張貼仲裁文書，並採用拍照、錄像等方式記錄的，自留置、張貼之日起經過三日即視為送達，不受本條第一款的限制。”
之所以說這個規定更有合理性，是因為有了基層的見證會減少爭議，群體性案件立即生效也利於及時解決問題。
二十八、根據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第三十條的規定，仲裁機構受理案件時不再主動審查仲裁時效。案件受理後，當事人未就仲裁時效進行抗辯的，仲裁機構不主動審查，但案件涉及虛假仲裁，惡意串通損害國家、集體或第三人合法權益的除外。當事人在仲裁階段未提出時效抗辯，在訴訟階段又主張時效抗辯的，人民法院不予支持，但其基於新的證據能夠證明對方當事人的仲裁請求權已過時效期間的情形除外。
《勞動人事爭議仲裁辦案規則》實施前，申請人的仲裁請求已超過仲裁時效，申請人在《勞動人事爭議仲裁辦案規則》實施後申請仲裁不受前款關於仲裁機構不主動審查時效規定的限制。
這條規定，不要輕易放過，其中隱含了一些有意思的問題。
1.時效要抗辯，否則坑很大。
2.新《勞動人事爭議仲裁辦案規則》（中華人民共和國人力資源和社會保障部令第33號，自2017年7月1日起施行）前的權利義務，仲裁機構還是可以主動審查時效的。因為在新的規則生效之前，所應當適用的舊的《勞動人事爭議仲裁辦案規則》（中華人民共和國人力資源和社會保障部令第2號，2008年12月實施）第三十條第一款第三項明確規定“裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應當予以受理，並在收到仲裁申請之日起五日內向申請人出具受理通知書：（三）在申請仲裁的法定時效期間內”，根據該規定，仲裁是可以主動審查時效的。不過新的辦案規則，刪除了這個主動審查時效的規定。
3.對於一些明顯時效上的問題的案件，單位的代理人不懂得時效抗辯也罷了，裁判機構也不會有意見。但對於一些特殊的案件，比如確認勞動關係的請求，這種案件的裁判很容易讓裁判者承擔職業風險，如果單位對此不提時效抗辯的話，實踐中如何處理，還有待檢驗。因為這個意見規定得很清楚“但案件涉及虛假仲裁，惡意串通損害國家、集體或第三人合法權益的除外”也就是說，裁判者還是可以自己認定是否屬於可以主動審查時效的情形，並且這種情形還不少。
二十九、鼓勵有條件的地區建立勞動人事爭議一體化處理工作機制，嘗試構建裁審一體化處理網絡平臺，促進仲裁機構和人民法院立案、保全、證據調查、裁判文書等案件信息共享，實現勞動人事爭議公正高效處理。
法院應該重視仲裁的裁決專業性和權威，勞動仲裁其實專業性極高，因為他們只裁判勞動案件，且現在的仲裁機構的仲裁員，多數通過司法考試，法律專業性沒有問題。相反，很多法院的法官雖然非常專業，但不一定專門審勞動案件，就算是專門審勞動案件，也不一定一直只審勞動爭議案件。
加強銜接，避免裁審不一致的情形發生，疑難問題要多溝通，不能各自管各自的。
三十、本意見從下發之日起供全省各級人民法院、仲裁機構參照執行。本意見下發之前的會議紀要、指導意見與本意見不一致的，按本意見處理。法律法規、司法解釋有新規定的，按法律法規、司法解釋的規定執行。
廣東省高級人民法院辦公室 2018年8月8日印發
原創作者簡介
蔡飛
任廣州金鵬律師事務所高級合夥人、廣東省高級人民法院勞動爭議訴調對接特約律師、廣州市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員、廣東省律協勞動法律專業委員會副主任等
原創聲明
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