——兼評投標法第46條下建設工程施工合同的法律效力
《招標投標法》第46條規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”根據該規定，招標人與中標人應在中標通知書發出之日起30日內簽署建設工程施工合同，並該合同內容不能背離中標文件相應內容。那麼，招標人違反該規定所簽訂的建設工程施工合同的效力如何呢？
一、超出法定期限簽署的施工合同有效
《招標投標法》第46條中關於簽約期限的規定旨在敦促招標人及中標人儘快簽訂合同，如果當事人按照中標文件內容簽署了《建設工程施工合同》，但簽約時間超出了法定期限，由於超出法定期限簽約應不會造成國家、社會公共利益的損失。故此，在此種情形下籤署的《建設工程施工合同》應屬有效。
二、招投標後所簽訂的“陰陽合同”的效力分析
《招標投標法》第46條規定“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”當事人按照中標文件內容簽署的《建設工程施工合同》就是我們通常說的“陽合同”，而“陰合同”就是當事人實質性背離中標文件內容所簽訂的《建設工程施工合同》。
“實質性背離”是指有關工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容的約定與中標合同不一致，包含以明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等方式變相降低工程價款的情況。
對於經過招投標程序的建設工程項目，陰陽合同在不同情況下的法律效力不盡相同。
（一）對於必須招標的項目，“陽合同”有效，“陰合同”無效。
依據：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱“《司法解釋二》”）第1條：招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
（二）對於非必須招標的項目，“陽合同”有效，“陰合同”無效，但非因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化時，“陰合同”有效。
依據：《司法解釋二》第9條：發包人將依法不屬於必須招標的建設工程進行招標後，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
（三）經過招投標籤訂的“陽合同”的無效情形[1]
根據《最高人民法院關於審理最高人民法院關於建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱：《司法解釋一》）第一條及《最高人民法院關於審理最高人民法院關於建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱：《司法解釋（二》）的相關規定，建設工程施工合同無效的主要情形包括：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的（無資質經營）；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的（工程掛靠）；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的（招投標違法）；（四）承包人非法轉包、違法分包建設工程；（五）項目沒有取得用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等規劃審批手續的（未進行規劃報建）。
《司法解釋一》之所以規定上述第（一）、（二）項情形的施工合同無效，主要是因其違反《建築法》第26條、《建設工程質量管理條例》第18條、第25條的強制性規定而無效。《建築法》第26條規定：“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。《建設工程質量管理條例》第18條規定：“從事建設工程勘察、設計的單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程。禁止勘察、設計單位超越其資質等級許可的範圍或者以其他勘察、設計單位的名義承攬工程。禁止勘察、設計單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程；勘察、設計單位不得轉包或者違法分包所承攬的工程”，第25條規定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務範圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程，施工單位不得轉包或者違法分包工程。”
《司法解釋一》之所以規定上述第（四）項情形的施工合同無效，主要是因其違反《建築法》28條、29條、《建設工程質量管理條例》第18條、25條及《合同法》第272條有關禁止轉包及違法分包的強制性規定而無效。《建築法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人”。《建築法》第29條規定：“建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。《合同法》第272條規定：“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成”。
《司法解釋一》之所以規定上述第（三）項情形的合同無效，主要是因其違反《招投標法》的強制性規定導致中標無效,從而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。結合《招標投標法》第50條、第52條、53條、54條、55條、第57條的規定，導致中標合同可能無效的情形主要包括：必須招標而未招標，招標代理機構洩密、串通，招標人洩秘，串通投標和行賄投標，掛靠投標，招標人超範圍自選中標人，招標過程中違法進行實質性條款談判等。
（四）“陽合同”無效時，建設工程價款可能按“陰合同”結算
《司法解釋二》第十一條規定，當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。此種情況下需要綜合施工範圍、施工工期、市場行情、單價、監理方、建材商等第三方的行為確定哪一份合同是實際履行的合同。經綜合判斷後仍然無法確定實際履行的合同的，根據後簽訂的合同替代雙方之前達成的合意的原則，可以認為最後簽訂的合同作為發承包雙方最後達成的書面合意，進而認為這一份合同更接近雙方真實的意思表示。即使發承包雙方簽訂的數份合同均無效，施工質量合格的建築工程是承包人的勞動成果，承包人已經付出了勞動，也應當獲得相應的勞動報酬。據此，《司法解釋二》規定一方要求按照實際履行的合同結算工程價款的，法院應當予以支持。
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