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摘要：重大風險設施選址涉及危險防禦、空間塑造、利益衡量和風險分配。“鄰避”話語及其分析框架有失允當。項目選址決定的事實認定有著不確定性。風險評估於是成為事實認定的基本程序配置，其對象包含著主觀認知，宜採取“分析—協商”的方法，形成關於危險、風險和剩餘風險的規範決斷，在個案上則實行舉證責任倒置規則。項目選址是面向未來的空間塑造活動，多元利益在行政過程中實質性建構，風險也在其中分配。因此，程序公平和分配公平的重要性凸顯。項目選址的風險分配過程，有著技術標準、行政規劃和行政許可等多階動態手段，形成了以行政許可為中心的規制措施和跨部門綜合決定。風險分配的正當性基礎來源於合作與程序。參與基礎不再限於主觀公權利，而包括多元利益、風險知識乃至風險承受，最終形成“商談—建構”的審議民主程序和合作決策構造。
關鍵詞：風險行政；風險評估；行政裁量；利益衡量；行政程序
作者：陳越峰，華東政法大學法律學院副教授（上海201620）。
本文載於《學術月刊》2020年第6期。
目錄
一、風險行政法的構造問題
二、不確定的事實基礎：風險評估與可接受的風險
三、建構型的法律後果：利益衡量與風險分配
四、調整性的行為形式：多階手段與綜合決定
五、合作化的行為程序：風險交流與合作決策
六、結語：參照領域與行政法的結構變革
一、風險行政法的構造問題
科學技術的發展，極大改善了人類社會的生存與發展條件，同時也帶來了新的風險。進入現代以來，核技術、信息技術和基因技術，還有新的化學原料的使用，所帶來的各種風險要比工業化初期階段的危險嚴峻得多。製造新知識的科學系統既無法自我控制，也不能確知後果。將科學知識用於商業的經濟系統，只關注其經濟效益的邊界。於是，風險規制的重任就落在了國家身上，人們指望國家為風險劃定一個社會可以承受的外部邊界。安全已經上升為國家的一項緊迫任務，國家的正當性也日益建基於此。相應地，公共行政的重心已經向風險行政轉變，風險行政逐漸成為常態化的行政任務。
我國風險行政法的研究，充分關注了行政任務的重大變遷。在研究的具體進展上，有人認為：“雖然整體的風險行政法尚未成熟，但食品、藥品、環境、核能、交通等具體領域的安全法制漸趨發達，某些原理、制度和機制的共通性也日益彰顯，風險行政法的基本構造已初步顯現。”重大風險設施的選址問題，是風險社會中帶有普遍性的問題。在我國，“新型城鎮化”的建設目標意味著重大項目建設是較長時期內的行政任務，相應風險的規制問題也將是需要長期面對的問題。
（一）重大風險設施選址的結構性難題
我國的重大工程項目，由國民經濟和社會發展五年規劃確定。對正在審批核準的項目，國家發展和改革委員會則要求各地區、各部門最大限度簡化審批程序、大幅縮減審批時間，強調工程項目實施的關鍵在於落實、落地和發揮效益。由於“落地”是首要任務，在其“重壓”之下，即使重大工程項目有負外部性，即企業或個人向市場之外的其他人強加成本時，現行的城鄉規劃、環境影響評價和社會穩定風險評估等制度也可能會被壓得變形，從而無力實現相應功能。“以項目拉動地方經濟發展”是許多地方促進發展的不二選擇。
重大風險設施選址存在兩方面的風險：一是科技、工業和環境等方面的風險，例如，核電站爆炸、化學品洩漏、化工廠爆炸等重大事故；二是社會風險，如垃圾填埋場和焚燒廠、變電站、機場、磁懸浮列車線等公共設施和PX石化項目、核廢料處理廠、造紙廠汙水系統等產業設施的規劃建設觸發了不少群體性事件。這兩重風險之間存在著複雜的互動關係，選址結果存在危害公眾健康和環境的科技、工業風險，風險的嚴重性和不確定性增加了溝通、信任和決定的難度；對這一風險的擔憂如果未能得到充分關注和有效承諾，往往會傳導至選址過程，引發相鄰區域、社區和相鄰關係人對選址的排斥乃至抗爭，進而積聚社會風險。這些風險交織在一起，形成極其複雜的治理難題。在兩者關係中，科技、工業和環境風險是原生性的，而因選址引發的社會風險是派生性的。
（二）“鄰避”話語的“箭失靶心”
學界對項目選址風險的研究，主要以“鄰避效應”為基礎概念和分析框架。通說認為，鄰避（NIMBY，Not in My Backyard）是指公眾雖然認同鄰避設施建設的必要性，但排斥其設置於自家附近的行為，相應地，抵制鄰避設施的現象一般被統稱為“鄰避效應”。“鄰避”被作為一個概念和分析工具加以使用，而且帶有批判性。它往往被看作是狹隘的地方主義觀念和自私的個人主義的外在表現。在項目選址風險成因和治理難題揭示上，“鄰避效應”分析框架具有相當的解釋力。
然而，在我國，項目選址爭議的成因遠遠超出了這一概念所能涵蓋的範圍。如果以“鄰避”貼標籤固然簡便，但可能將掩蓋項目選址爭議者的真正動機，阻礙對重大風險設施選址爭議性質的全面準確理解。有關研究顯示，項目的科學性、公益性界定、危害擔憂、公平質疑、財產侵害和信任缺失等是選址風險產生和積聚的主要內在原因。可見，以“鄰避效應”作為我國重大風險設施選址問題的分析框架，又有失允當。從群體性事件角度展開的研究，也是已有研究成果的一個重要方面，這方面的研究有其價值，不過從風險治理的目的來看，可能存在“捨本逐末”的不足。總之，這些研究範式和進路，不太利於準確歸因，在研究的精準性上也就可能存在欠缺。
（三）行政行為法傳統構造面臨的挑戰
有學者將行政法的傳統構造歸納為“自由防禦型行政法”，其對應的是自由法治國家，面對的行政任務是維護秩序。在基本概念和分析工具上，它以形式化和對應司法作用的“（具體）行政行為”為中心，以適用行政訴訟的司法審查。
重大風險設施選址是一個複雜的行政過程。與傳統的秩序行政相比，它包含對未來空間的積極塑造；與福利給付相比，它不只是行政機關與相對人之間的兩造法律關係，而涉及多元利益關係的建構；與規劃裁量相較，它涉及風險分配和對剩餘風險的確定。實際上，重大風險設施選址活動涉及秩序行政、給付行政、規劃行政和環境行政等形態，存在認知問題、規制問題和分配問題，具有高度複雜性。這些是“自由防禦型行政法”所無力處理的。行政法的傳統構造在新的行政任務下面臨著挑戰。
風險行政法是一個應對風險社會的特別機制，其組織法、行為法、程序法、救濟法等均有一定的獨特之處。風險行政的行為法層面的問題比較複雜，需要進行體系性思考和整合。風險行政的行為法需要從全過程加以考量，但它已不是“行政過程論”的問題意識和理論構造所能涵蓋。在風險行政中，實體上的行為法構造與程序法構造越來越密不可分。本文將以重大風險設施選址這一風險行政活動為參照領域與事項，嘗試提出一個納入重要程序法構造的風險行政行為法構造。
二、不確定的事實基礎：風險評估
與可接受的風險
在行政行為法的傳統構造中，作出決定的事實根據由行政機關認定，行政機關就行政行為的合法性承擔舉證責任。因為作出決定所需要認定的事實相對較少，加之現代技術尚未得到廣泛應用，事實認定的難度也較低，所以事實認定有著較大的確定性。高新科技應用的風險使得不確定性程度大大增加，包括不利後果的可能範圍大小、嚴重程度、具體發生概率等。行政機關在事實認定方面開始面臨全新挑戰。
（一）風險的不確定性及其結構
技術風險在科學上是不確定的。一方面，風險與未來後果相關，而未來後果內在地不可預測；另一方面，集中的風險知識是匱乏的，而風險是在開放體系內發生的，自然環境的變幻莫測和人類行為的捉摸不透都應考慮在內，因此許多技術風險並沒有穩定的概率。增強後的科學、技術和工程能力使控制、減少或消除風險的能力穩定增長，然而，同樣的能力也會使可識別的風險數量穩定增長。
技術風險在行為上也是不確定的。風險的性質和存在經常取決於人類行為。人類行為具有多變性，社會現象很難輕易加以預測分析。許多風險甚至是人類在活動中無意造成的，這些都更加凸顯了風險的不可預測性。行為意義上的技術風險絕不只是理論上的，而更是實踐中的。對此，日本核電員工在反思福島核電站洩漏事件的災難根源時集中談到：
……問題的本質，是我們太過於注重理論上的安全了。核電廠裡面，鐵絲掉進原子爐、工具掉進配管裡卡住的人為疏失可說是層出不窮。為什麼會這樣呢？因為工程現場裡“有真功夫的師傅”實在是太少了。不管核電設計有多完美，實際施工卻無法做到與原設計一模一樣。除了一般意義上的風險的不確定性，選址項目的多樣性、擬選址地點的特殊性、選址過程的複雜性等，又進一步顯著增加了風險的不確定性，使得重大項目選址風險具有高度的不確定性。
對風險採取預防，是人類在面對風險問題時在事實和經驗上的無奈，也體現了在價值判斷和選擇上的慎重。在風險的體系構造中，危險、風險、剩餘風險代表了與可能的損害事件相關的認知不確定性評價的三種不同形式。危險可以根據線性因果關係進行經驗性推斷；而風險是非線性因果關係上的表現；剩餘風險則被劃定在規範邊界外。風險和剩餘風險之間的界限並不是認知問題，而是規範問題。對危險採取排除措施，對風險採取預防措施，對剩餘風險則予以接受，就是規範上的基本決斷。於不確定狀況下作出決定，是風險行政行為法構造的事實基礎。由此，可能帶來整個行為法結構的變化，行政決定的明確性要求以及存續力要求就無法完全適用了。
（二）風險評估與證明責任
風險存在不確定性，因此就需要進行風險評估。已有研究認為，風險評估包括危害識別和有害性確認、劑量反應評估、暴露評估和風險描述等基本內容。關於風險評估的性質和規範要求，已有研究有不同見解。一種觀點認為，科學性是風險評估的規範要求，風險評估只解決科學問題，就事實作出回答，只運用科學方法，不作政策判斷，正因為風險評估有其必要的專業性、不受外界的影響，才可以作為環境保護、生命安全、身體健康的規範基礎。另一種觀點認為，風險描述包含著價值判斷，其描述風險的性質以及風險的危害程度，包括伴隨的不確定性，進而可能影響政策決定和監管模式。面對存在交互作用的多種毒素、多種暴露途徑和脆弱性不同的多樣化人口的現實世界，實驗室裡限定了條件的技術實驗，其方法的權威性和結論上的指導意義也是有限的。
在風險評估的對象方面，有研究認為需要納入對風險的主觀認知維度。進一步的研究認為，風險的“主觀性”與“客觀性”已很難彼此分立開來，風險不僅具有其心理學的維度，也具有其社會學的維度。更為徹底的主張則指出大型技術時代的風險特質，僅靠自然科學技術的方法不足以全面地預測和評價，必須全面考慮經濟、社會科學和心理學提出的問題及關聯性，甚至還要延伸到哲學尤其是倫理學領域。
我國重大風險設施選址的風險評估制度，最有代表性的有兩項：一是環境行政部門的“環境影響評價”；二是發展改革行政部門的“社會穩定風險評估”。前者試圖揭示項目對環境的單向影響，後者試圖單向預判公眾對項目的主觀反應。在制度構造上，“社會穩定風險評估”在前，“環境影響評價”在後，表明制度設計者對技術風險客觀表現和主觀建構關係的認知存在錯位。無論是否承認和納入技術風險的主觀建構成分，對技術風險客觀面向的準確揭示始終是風險評估的基礎部分。此外，“環境影響評價”和“社會穩定風險評估”分別在項目開發審批的特定階段展開，呈現出片段化、靜態化的特點。
有研究指出，知識生產的情境化要求檢驗、驗證和認可知識的過程的情境化。情境化知識的“客觀性”和“現實性”要求評估結果的步驟、方法和質量標準更加廣博。這就需要一種綜合性風險分析方法，即“分析—協商”的方法，在整個過程中，風險評估專家與利益相關者保持持續深入的談話，直至得出結論。一旦出現改變風險管理要求或性質的新信息，則將重新展開“分析—協商”。
關於技術風險的評估，無論是採取客觀認知的立場，還是考慮納入主觀建構的成分，不確定性始終都是存在的。因此，為了實現社會整體的安全，概率證據在風險的行政規制中可以得到廣泛運用，並且不產生合法性的問題。這意味著在證明標準上形成了與風險的不確定性相適應的證明度要求。
在舉證責任上，有研究者認為，行政機關負有建立合理懷疑的義務，一旦建立對風險的合理懷疑，則可以採取有限度的舉證責任倒置。風險製造者必須對相應措施的無損性以充分的確定性積極加以證明。適用舉證責任倒置規則，雖然會加重風險製造者的義務，但有其正當性。因為在現代及未來社會中，國家幾乎不可能平行於私人設施設備運營商的技術對其風險後果開展研究。相應的新規則是，引入新技術者應當基於其知識的領先性對危險性進行更好的評估，即風險製造者對必要的後果研究在責任法上負有義務。
（三）風險的概率與可接受的風險
風險的界定基於數學的概率和社會的利益。風險的概率不只是紙面計算的結果，而需要從科技、工程等方面進行綜合判斷。有概率的風險是風險對象，而非解決方案。如果對工程風險的概率判斷嚴重失準，傳導至風險設施選址活動，就會帶來風險的不確定性增加和概率變化。對此，日本核電員工對於核電工程風險因工程實踐能力不足而放大的揭示發人深省。
當然，更具有挑戰性的是對於風險的無知，或者說人類對風險的知識限度，它從根本上帶來了風險的不確定性。在1986年切爾諾貝利核電站爆炸事件發生之前的1980年，蘇聯院士M. A. 斯蒂裡柯維奇在《星火》（Ogoniok）月刊中疾呼：“核電站就像天空中的明星一般，整天閃耀著！我們應該把它們播灑在全國各地，它們安全極了！”蘇聯核能利用委員會副主席N. M. 西涅夫則使用通俗的語言向公眾解釋核能是怎麼一回事：“核反應堆就像是常見的爐子，反應堆的操作人員就相當於司爐。”頂級科學家的這些表述在切爾諾貝利核電站爆炸事件後再看，更加凸顯了人類的無知。“風險規制和其他傳統行政活動的根本不同，就在於規制者必然遭遇這種無知。無知決定了行政法治的要求在風險行政領域無法以傳統方式實現。”風險行政決定的要義不在於決定之時對於風險的準確評估，而在於對於風險的不確定性有清楚認知而仍然願意接受。
於是，我們需要從另一個角度展開討論。總有一些風險是“生命中不能承受之重”，這些風險是不可接受的風險，風險的概率失去了意義。例如，在加拿大，當涉及個人的健康或安全時，即使在科學上有強有力的共識，人們也往往不願接受科研報告的結果。對健康或安全的深切關切，在核電站建設上呈現出一種堅決的主張：
我堅決反對繼續蓋新的核電廠。而運轉中的核電廠，也必須確實地逐一關閉。
只要有核電存在，
真正的和平就不可能降臨於世界。
請把美麗的地球留給孩子們吧！
類似的表述在對切爾諾貝利核電站爆炸事件的反思中也不斷出現。如果對特定風險持這一立場，則選址問題就不會產生了。但是，人類有時候必須作出一些艱難的抉擇。有研究者主張，風險管理應當採用一個具有結構化的辦法，在風險管理決策中應當首先考慮保護人體健康，對風險的可接受水平應主要基於對人體健康的考慮。
所謂可接受的風險，實際上不是對於風險的接受。人們真正接受的是以風險為必要條件或必要代價的、可能獲得的收益。在項目選址風險治理上，收益是相對確定的，風險是不確定的。因此，可接受的風險一定是底線之上的風險。在重大風險設施選址中，人身安全和健康、環境的承載能力限度就是接受風險的底線。這就確立了“可接受風險”的概念及其認知。相應地，“無傷害”規劃和選址的提出，其實是將新增風險削減至接近為零，從而使得其可以被接受。然而，在絕大多數案例中，“零風險”是可望而不可即的，在“可接受的結果”和“被禁止的結果”之間有著逐漸變化的各種形態，人身安全和健康、環境承載能力之上的風險還是要繼續分配。由此，風險行政也才真正展開，漸次進入實質階段。
三、建構型的法律後果：利益衡量
與風險分配
風險行政在描述意義上是一種新的行政形態，其能否成立關鍵在於規範上的表現。從法律後果看，重大風險設施選址行政，是面向未來的空間塑造活動，是多元利益關係的建構過程，也是一種風險分配活動。
（一）面向未來的社會塑造
在19世紀的自由法治國時代，國家管理的範圍限於排除危險，不進行積極的塑造。到了現代法治國家，在危險排除行政之外，給付行政和社會塑造活動任務興起，規劃也成為了行政的重要手段。
規劃行政是一種由目標引導形成物理空間秩序和社會形態塑造的活動。就項目建設而言，規劃的確定通過權衡性的決策，考慮和處理所有的效果、利益，進行全面的衡量。重大風險設施選址和規劃建設，如果是公共設施，則屬於給付行政的範疇；如果是產業設施，則帶有經濟行政的特點。兩者又都有著規劃行政的屬性。然而，究其本質，它是一種典型的風險行政。從功能角度來觀察，即使是消極意義上的秩序行政，也在恢復性意義上發揮著社會塑造的功能。但是，重大風險設施選址，作為一種典型的風險行政，是面向未來的更為積極的社會塑造活動。
在市場機制的作用下，這種積極的面向未來的空間塑造一旦啟動，就有可能在社會流動的循環中不斷得到強化，形成諸如“石化基地”“核電城”等城市形態。因此，其體現出顯著的空間建構屬性。
（二）多元利益的行政建構
就涉及科學技術問題展開的風險規制，立法機關通常不太可能作出詳細規定，而不得不對行政機關作出概括授權。重大項目選址活動也是如此。重大風險設施選址活動所影響的利益分佈廣泛。風險設施使得既有的財產權首當其衝地受到影響，也會觸發對健康和人身權益的關切。在基礎設施、公用事業和公共設施的選址中，特別是垃圾焚燒廠、供用電設施等存在負外部性的設施選址典型案例中，實現公共利益就可能會損害和影響一部分人的財產權益、人身權益，呈現出一種利益衝突。產業投資選址則要考慮相應的稟賦或基礎，往往會在石化基地投資或擴建重大石化工程項目，在水資源豐富的區域投資或擴建汙水排放工程等。日益關注健康、環境的相應區域居民、村民和公眾，則認為他們已經不能再承擔更重的環境負擔，天然的資源稟賦也不能再受到破壞，同樣存在著多元利益之間的直接衝突。總之，項目的投資與開發成本，開發利益，設施內使用者、設施相鄰關係人的健康、人身權益等交織在一起。
重大項目選址中的利益衡量應當全面展開。受到選址影響的相鄰關係人的權益需要放入衡量框架。選址爭議發生後，法院能夠審查和處理的是行政行為的合法性，能夠被納入行政訴訟受案範圍的主要是項目的許可決定，特別是建設規劃用地許可和建設工程規劃許可等。有不少爭議在制度上無法交付司法裁決。例如，作為許可依據的技術標準、城鄉規劃的合法性問題，不在行政訴訟受案範圍內；對屬於行政訴訟受案範圍的項目確定審批，法院在利害關係人的原告資格上也進行嚴格的掌握。因此，大多數的爭議根本到不了法院，而風險在選址的早期階段可能就積聚了。
在進入實體審理的項目選址行政許可案件中，法院以強制性技術標準為依據，對行政機關的裁量亦高度尊重，在利益的實質調整方面保持著謙抑。在高度專業的風險設施規劃建設審查中，法院也缺乏審查能力。安全性行政判斷，是行政機關利用科學技術知識就風險問題作出的判斷，法院通常也無法進行判斷代置審查。例如，在日本伊方核電行政訴訟中，法院終究不是在審查風險設施是否安全，而是在審查行政就風險設施所作的安全性判斷是否合理。也有研究顯示，司法權對於規劃行政活動的審查作用變得程序化。在功能上凸顯政策決定過程中被無視或者輕視的規範性價值。司法權的作用基本上被限定在“第二次權利分配”的事後控制上。因此，行政機關得到高度的決策空間。在規劃法中已經得到承認的也進入到風險法中，從而改變了啟動風險控制的要件結構。多元利益在行政過程中得到了實質性建構。
（三）公平導向的風險分配
風險行政在對多元利益進行實質性建構的同時，也在進行風險分配。風險分配的活動，可以從風險的承受者和風險的表現形態這兩個角度進行觀察。從風險承受者的角度觀察，在多元法律關係構造中建構多元利益的行政過程，也是風險在多元利益主體之間分配的行政過程。從風險的表現形態角度進行觀察，則可以將廣義的風險區分為危險、狹義的風險和剩餘風險的關係構造。
對危險採取排除措施，對風險採取預防措施，對剩餘風險則予以接受，是規範上的基本決斷。從一開始，風險的維度就被侷限在技術的可管理性上。那些尚不具有技術可管理性的不可計量的威脅結合成了一種未知的剩餘風險。確定剩餘風險，並不是藉助於概率數學進行科學分析，而是對認知錯誤的可接受性所作出的規範決定。如果立法者經過價值權衡後，為享受特定利益而不得不由國民承擔某項潛在損害，那麼就構成一種“剩餘風險”，此時立法者的態度是“公平分配和容忍”。
風險行政需要遵循憲法上的平等原則。然而，在重大風險設施選址中，存在著風險分配的結構性不公平，選址所在地具體而集中地承擔有害設施的風險和負擔，但其獲益卻彌散分佈。項目選址中可能同時存在多個公平問題：一是地址選擇上的“地理上或分配上的不公平”；二是“代際公平”；三是以往選址和其他行為在社區和區域中造成的歷史遺留風險所導致的“累積不公平”；四是保護勞動者以及保護公眾之間的權衡；五是選址考量和選擇過程中的“程序性不公平”等。
公平的風險分配首先在於減少不必要的風險。明確設施的必要性是選址成功的首要因素。設施是否真的需要或者是否是解決問題的最佳方案，是需要首先討論和確定的問題。例如，只有在垃圾減排及回收利用已經充分實施的情況下，建設固體廢料填埋場或垃圾焚燒廠才是必需的。
實現公平導向的風險分配，需要分類展開。公共設施的建立無法選擇、也無法迴避，卻不一定能帶來直接的經濟收益。就此，美國學者主張一種公平負擔準則，即每個市鎮、每個社區公平負擔不受歡迎的土地用途。在編制城鄉規劃時，根據“誰的公共設施，誰承接”的原則，形成公共設施配置規劃。對產業項目的選址，則需要在市場機制發揮決定性作用的基礎上，建立程序公平和分配公平機制。
重大風險設施選址的性質是一種調控和建構型行政，行政的行為方式不再是圈定和限制。對於這種類型的行政任務，必須關注規範背後的行為。如果試圖對其進行規範，就必須對其行為形式進行清楚的揭示。
四、調整性的行為形式：多階手段
與綜合決定
風險行政法涉及複雜的事實結構和多邊的利益網，它的法釋義學定位應是複雜的行政決定。風險行政的預防性，使得規制成為最為核心的調整手段。
（一）多階動態的行政手段
調整多元利益關係的規制工具與行政行為形式、行政組織形式、利益結構一樣具有多樣性。傳統的行政行為，就具體確定事實作出一項決定，在時間上表現為一個時點。儘管行政的活動還是有一個過程，但是在法律上被擬製為類似於“攝影”形成的定格狀態。風險行政的活動過程，尤其是以項目選址為中心的規劃、建設、運營全過程，是一個類似“錄像”的動態過程。
選址的風險決定，是在時間維度中持續考量並作出的。選址是風險管理系統行為的一部分。當開發者依照單個設施的標準來看待廢料處理廠選址的時候，公眾卻將其置於與其他設施包括與以前選址決定共存的大環境之中加以考慮和評價。長期持續的危害和難以消減的不確定性使得風險溝通變得十分困難。
選址的風險決定，也有著技術標準、城市規劃和行政許可等多階段制度裝置。其中，制定技術標準為規劃編制和決定作出設定科技基準線；編制合理規劃則為後續個案處理提供依據，從而完成大規模的利害調整；行政許可則就個案進行處理和決策。
技術標準對風險的預防和忍受作出了規範決斷，在技術標準內的，構成忍受限度，有關主體對此負有忍受義務。在日本法上，關於忍受限度的判斷，民法學者加藤一郎及其公害研究會成員提出了忍受限度的判斷要素，具體包括：（1）被侵害利益的性質以及程度；（2）地域性因素的考量；（3）被害者事前所具有的知識；（4）土地利用的先後關係；（5）最善的實際方法以及相當的防止措施；（6）該活動的社會價值；（7）被害者的特殊情況；（8）有關部門的許可；（9）遵守的標準等。當然，關於技術標準的爭議是普遍存在的。例如，在日本，與核電站選址相關的風險規制上，核電員工提出質疑：“小孩對輻射的敏感程度多出大人數倍，但日本的規定卻不分大人小孩……政府的緊急疏散區不過是核電廠的半徑八公里或十公里，除此之外的區域就無須應變嗎？”
在技術標準之上，有著環境規劃和城鄉規劃等調整措施。事實上，環境規劃和城鄉規劃的編制需要以技術標準為依據。在利益衡量過程中，環境規劃是環境影響性的論證基礎，也是環境承載容許性的判斷標準，如果作出超過承載容許的使用時，則必須負擔說明義務。城鄉規劃則進行著空間利益的一般分配，它也是後續的行政許可的依據。
從重大風險設施選址的典型案例來看，選址是一個多階段的動態開放過程，各階段的決定甚至存在反覆的可能。在此過程中所採取的手段也是多元的。如果不能在採取各種手段的過程中有效地與相鄰區域居民和社會公眾進行溝通、協商，風險則往往難以化解。
（二）跨部門的規制措施
關於風險活動的法律調整，徹底豁免或者把爭議交由民法調整是一個極端；徹底禁止特定的有風險的活動是另一個極端。在這兩個極端的中間存在多樣的控制和監督強度層次分明的風險管理措施形式。
在我國，投資項目報建有一整套審批事項。可以說，審批制構成了項目選址的基本制度框架。實際上形成了以許可為中心的預防措施體系。正因為如此，國務院一直在推動審批制度改革，以放鬆監管、提升效能。當然，無論申報材料如何精簡，預防導向的事前規制始終是基本手段。涉及安全生產、環境保護等關於人民群眾生命健康安全的事項，還被排除在考慮“精簡”“縮短”和“便利”之外，其目的顯然在於更為審慎地作出決定。重大風險設施的選址就存在著風險和空間的二重預防。與風險有關的預防取向於公害的風險，與空間有關的預防則聯結到一個已知的空間環境的特別負擔條件。如此，規制的中心地位就更為突出了。
消極意義上的危害防止活動，需要跨部門的協作。例如，天津港爆炸事件調查報告提出，今後對涉及危險化學品的建設項目，實施多部門聯合審批制度，科學規劃危險化學品區域，嚴格控制與人口密集區、飲用水源地等環境敏感點之間的距離。
積極意義上的空間塑造，特別是產業經濟、區域經濟發展，也需要跨部門協作。產業和產業之間有著連帶性。因此，在計劃經濟體制下，重大項目選址由國家建委統一組織選廠工作組，以擬定出較為合理可行的規劃方案。在實行市場經濟改革後，特別是國有土地使用權出讓和城鎮住房制度改革後，城市政府實際上有著國有土地所有權行使者和城市規劃制定管理者雙重身份。這樣就形成了項目制的附隨規制和土地出讓制基礎上的市場開發之間的張力。實踐中，鄰避設施和容易受影響的居住房屋相互接近，從而在未來的某個時點發生極大爭議乃至發生重大危害。因此，土地管理部門和城市規劃管理部門的決定需要整合。
（三）空間連帶的綜合決定
選址的決定需要考慮空間上的連帶性。空間上的連帶性要求行政決定的整合性。空間的連帶性，首先是指地上設施之間的連帶性。這就需要為汙染、有安全隱患的項目設置必要安全距離。在世界範圍內，印度博帕爾事件等工業事故都揭示，將工廠設置在偏遠地方是對潛在災難的主要預防措施。特別是當所設計的保障措施可能因維護差、設備故障或操作失誤而大打折扣的情況下，物理距離可以通過稀釋洩漏氣體、延長反應時間，來提供更多的安全性。即使選址決定妥當，項目運行過程中的城鄉規劃實施和土地利用管理不當，也會導致不相容的土地用途因“蔓延”而相鄰，從而引發風險。山東青島石化的爆炸，就是因居住區在城市化進程中延伸至覆蓋石化管線而引發的。博帕爾事件的死亡悲劇集中在距離工廠三公里以內的人口密集的非法居留地。如果在工廠周圍有一個三公里的禁區，那麼大多數亡者就能倖免於難。因此，對重大風險設施，必須適用最嚴格的城鄉規劃管理和土地利用管理制度，不得隨意蔓延，其周圍地區的開發和再開發應遵循用途相容性原則，不得隨意接近。
土地和地上設施的連帶性、設施與空中或地下活動的連帶性也需要加以考慮。前者需要從土地等資源角度出發建立最嚴格的管理制度，以治理重大項目選址風險。目前，我國已從土地入手，實施建設用地准入管理，規定土壤環境質量要求，避免常州外國語學校“毒地”類似事件的風險發生。後者則如，機場選址需要考慮起降和航路噪聲影響、地鐵線選址需要考慮震動的影響。
在風險行政中，行政為了預防而採取的多元手段與綜合決定等行為形式，當然要受到法律的調整。但是，法律調整主要是框架性的。這種調整主要表現在三個方面：一是行政活動需要得到法律授權；二是行政活動需要遵守法的一般原則，例如平等對待、比例原則等；三是行政需要秉持公益目的和中立立場，進而從透明性、參與性、說理性等多個側面體現民主正當性。
法律自身難以實現對現實的妥當調整，需要授予行政機關更多權限，以使其結合實際情況作出適當調整。隨著行政權日益增強，行政程序的價值逐漸得到重視。風險行政的程序尤為重要，因其涉及非常複雜的利害關係，需要就眾多複雜問題予以查明並作出公正裁斷或決策，需要全面考慮公共利益和多元的個人利益。建構多元利益、公平分配風險的多元手段和綜合決定，需要在程序中運作並受到程序的規範。在重大風險設施選址中，程序的重要性更為明顯。風險、公平和不信任的相互交織需要一個內容上分層、設計上連續、分權上多樣的程序機制。
五、合作化的行為程序：風險交流
與合作決策
合作性和程序性法律的作用在於使人們意識到風險社會的決定是有風險的決定。合作和程序，並不必然能夠降低風險，其真正的價值在於為風險分配提供正當性基礎。在公共利益模式中，政府是值得信任的公共利益的代言人，也是多元利益的可靠裁決者，在其決策過程中能夠平衡多元利益、實現公共利益。但是，當政府考慮經濟發展、土地開發而實施重大工程項目建設，從而成為開發的主導者和利益相關方時，它將受到更直接、更具體、更能量化的利益驅使。因此，在重大風險設施選址活動中，多元利益的合理建構、風險的公平分配，無法僅僅由政府作為主體主導行政過程即可實現。但是，行政機關的主導地位又是不可或缺的。在德國，計劃建造設施申請人有時會被課予超越其支配領域的、廣泛的調查義務，已有學者對此提出疑慮。假如沒有適當的設計，將難以避免相關私人利用龐大的計劃裁量空間作選擇性的利益考量，難以確保行政機關對於利益權衡握有真正的支配權。
（一）基於溝通的合作行政
在工業化和城市化高速發展階段，世界上主要國家的重大項目選址通常採用“確定—宣佈—辯護”的模式。在我國的典型案例中，選址一旦引發相鄰區域居民、村民和公眾不滿，就會演化為“確定—宣佈—辯護—抗爭—維穩”的運行狀態。這是一種單向化的行政決策體制，存在著較大風險。一些地方為了說明選址有科技根據，開展單向的“科普宣傳”，實際並無效果，甚至適得其反。不但難以化解項目選址過程的風險，反而催生和加劇次生的社會風險。
在這種單向化的項目選址行政決策體制中，項目相鄰區域居民、村民和社會公眾沒有充分參與決策過程的制度保障，更沒有實質性影響選址決定的制度權利，只能被動接受行政決策部門的決定。一旦不接受，就可能演化為群體性事件。這樣一來，地方政府、投資者和風險潛在承擔者就很難深入討論環境和項目本身風險的消減，導致項目選址結果風險積聚。對此，有學者認為，PX、垃圾處理場等原本可能技術成熟、危害甚微卻又十分必要的設施無法建立起來，其中固然存在風險交流不足的問題，但行政機關視自身為公益代表，將一己之決定強加於人，缺乏相關利害各方的溝通、協商制度也是重要原因。
環境影響評價制度在運行實效上也存在顯著問題，突出表現在項目制架空環評、評價機構商業化、公眾參與形式化等方面，甚至出現未評先建、“走過場”、弄虛作假等現象，導致環境影響評價制度被“虛置”。社會穩定風險評估制度，也存在著評估主體單一、評估內容不確、評估程序不清、公眾參與不力等問題，出現“先上馬後評估”“邊實施邊補充”的應對措施。
在風險治理中，專家也遭遇了信任危機，通過專家理性模式實現的決策合法化模式具有內在缺陷。在決定如何應對特定風險的知識尚不存在的情況下，所謂的專家理性往往變成一種形式化的“程序過場”。在風險是否存在、風險大小、預防措施等方面存在不同意見時，專家的代表性或利益無涉性也會受到質疑。重大風險設施的選址活動迫切需要建構一種基於溝通的合作行政。
（二）多元主體與合作基礎
對風險設施選址的爭議，有時是因為對決定是否嚴格謹慎、公平適當並不信任，其實質是一種“社會信任危機”。這種不信任，在恐懼的背景下，還可能發生“群體極化”。這就需要進行充分的信息公開、公眾參與、風險溝通，以化解不信任。選址過程中的風險交流和公眾參與水平，將決定社會不信任的消解程度。
在具有建構性的規劃行政方面，研究揭示參與基礎主要是技術或利益。當然，參與機會能否得到法律上的保障，關鍵還在於這種利益是否屬於法律上的利益。在風險行政涉及的對象上，根據利益主體的性質，大致包括個人利益、可分的特定多數利益、不可分的特定多數利益（共同享有、集合性/集團性），以及不特定、不可分的公益等類型。法律授予廣泛的利益衡量空間，實質上也顯示出公益到私益之間的多重過渡階段。
專家和公眾的參與雖都有其基礎，但是兩者意見不一且互相不能說服的情況時有發生。此時，公眾意見，特別是風險後果承擔者的意見，值得高度重視，甚至是決定性的，其正當性基礎就在於作為風險決定後果的承擔者有權作出最終的風險預防決定。
德國學者對風險規制的參與基礎及相應參與資格的確定有清楚的思路，認為準入資格不能再限於那些擁有主觀公權利的人。風險社會的形成使得基本權利不再是消極意義上的，生命和身體不受侵犯的權利內容是通過相應的科技文明水平而構造的，它的保護範圍也是在確定風險門檻的過程中以及針對某個項目的開始、進行、調整和中斷而作的決定中才得以最終確定。所以，在作此決定的程序中，每個人都必須有參與資格。參與的關鍵點是為了提高參與者在參與決定作出過程中的學習能力，為此需要形成一種商談性的決策結構。
（三）程序構造與合作決策
在風險決定過程中，應當提供必要的機會和條件創造出使所有受影響者均能參與且表達自己觀點的公共空間。在參與權利及參與效力方面，需要著重考慮對風險分配的功能和剩餘風險的接受功能，作出相應的實質性的規定。
在參與的權利方面，國內從基於社會運動的壓力而實質性地賦予市民參與機會，發展到法解釋上有實效性地確定參與方式。按照公平的利益代表人設置程序進行透明的利益表達與釐清，則是比較法上的典型做法，由此，將帶來民主法治國家中行政決定作成的程序結構再造。
重大風險設施選址是一種強情境化的活動。強情境化需要以溝通和持續的互動為基礎。這就需要充分考慮地域性的特殊利益。在作成涉及特定空間的行政決定時，建立一種利益代表實質參與程序，讓相關團體參與決定的作成，為參與者舉行聽證程序。我國現行的重大行政決策、城鄉規劃、環境影響評價和社會穩定風險評估等制度中，都有公眾參與的程序設置，需要導入實質的商談式程序構造。基於利益的實質參與，也應有聘用專家提供技術支持的制度空間。
我國已建立了重大行政決策程序制度，其中有專家論證的程序設置。專家承擔著基於專業和技術參與事實認定和合法性論證的重任，這就需要明確專家的遴選條件與程序，以確保其適格。專家的意見應當公開，記錄應當完整地保存，意見的推理過程應當詳細說明。在全面聽取相關專業領域的專家意見後，即使存在不同意見，行政機關也有權作出決定。一旦爭議進入訴訟，法院擁有對科學問題進行評價的權力，甚至作出與多數意見支持的科學意見不同的最後判斷。
在現代行政法上，風險治理的參與型合作行政實際上是風險預防的“商談—建構”範式，即在動態的、多中心的風險決策情境中，決策者須要持續地分析與商談。“ 商談—建構”範式的要旨在於就風險治理問題引入多元主體參與，促進風險和利益公平分配，增進信任，促成合作。參與型行政發揮著吸收信息知識和平衡權利義務的雙重功能。由此，在行為法的程序構造上呈現出審議民主的形態。
六、結語：
參照領域與行政法的結構變革
重大項目選址風險治理問題之所以艱難，有著各方面的原因。從行政法理論和制度角度來說，風險行政融合了秩序行政、給付行政和規劃行政的多元形態，需要發揮危險防禦、空間塑造、利益衡量和風險分配的多重功能。廣泛存在著的紛繁複雜的利益格局和調整手段提出了行政行為法上新的構造要求。
在事實要件上，項目選址的風險決定，基於技術風險在科學和行為上的不確定性而進行決策。風險評估成為事實認定的基本程序和方法。風險評估的風險描述包含著價值判斷，需要採取“分析—協商”的方法。由此可能需要導入實質性的舉證責任倒置規則。風險的概率是一個不確定的綜合判斷。當涉及個人的健康或安全時，風險變得不可接受。在人身安全和健康、環境承載能力之上，風險分配漸次進入實質階段。
在法律後果上，項目選址的風險決定是面向未來的空間塑造活動，涉及廣泛的利益分佈，存在著多元利益之間的直接衝突，因此需要全面展開利益衡量。對此法院保持著謙抑。行政機關獲得了高度的決策空間，多元利益在行政過程中得到了實質性建構。項目選址的過程也進行著風險分配。公平的風險分配首先在於減少不必要的風險。在此基礎上，形成公共設施和產業項目的二元風險分配構造。
在行為形式上，項目選址的風險分配過程，有著技術標準、行政規劃和行政許可等多階動態手段。跨部門的規制措施，調整著消極意義上的危害防止活動和積極意義上的空間塑造活動。選址決定有著空間連帶性，需要綜合考量。風險行政的多元手段與綜合決定等行為形式，主要受框架性的法律調整。行政的形成性裁量空間日益擴大，行政權作用日益增強，行政程序的價值愈發具有重要意義。
風險分配的正當性基礎來源於合作與程序。我國的單向化的項目選址行政決策體制存在著較大風險，環境影響評價制度和穩定風險評估制度在運行實效上存在突出問題，公眾和利害關係人的不信任廣泛存在，專家理性的形式化“程序過場”乃至專家的代表性或利益無涉性不斷受到質疑。這就需要建立基於溝通的參與型合作行政。其參與基礎不再限於主觀公權利，而包括多元利益、風險知識乃至風險承受，最終形成一種“商談—建構”的審議民主和合作決策構造。
重大風險設施選址的行政活動是一種強情境化的風險行政，這一事項關聯著秩序行政、規劃行政和環境行政等領域。在施密特·阿斯曼等研究者的分析框架中，關聯領域的變遷及其內容，對於行政法的體系變革有著支撐作用。對風險行政關聯領域的研究，即使還不至於使秩序維護、自由保障型行政的行為法結構發生顛覆性重構，至少也能夠在實然層面揭示傳統行政法構造所受到的挑戰，在應然層面展開應對的討論。本文的研究立足於重大風險設施選址活動這一類型，對於整個譜系的風險行政活動亦有從個案到一般的參考意義。當然，本文在已有研究基礎上對風險行政行為法構造所進行的體系思考還只是初步的，有關研究還需要以風險的類型、情境、後果等為基礎繼續深入展開。
〔本文研究受國家社科基金青年項目“重大項目選址風險的行政法治理研究”（13CFX037）資助〕
