作者 | 全国人大常委会法制工作委员会刑法室
来源 | 《中华人民共和国刑事诉讼法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社 悄悄法律人
近日，北京余金平交通肇事的认罪认罚案件，一审未采纳检方量刑建议，被告人上诉、检方抗诉，二审改判，引发法律圈热议。热议的焦点之一是上诉不加刑的适用。就上诉不加刑而言，悄悄法律人认为，诉不加刑的法理基础是“禁止不利益变更”，据此自然能够推导出有利于被告的抗诉，二审判决不得加重刑罚。对刑诉法规定的不受抗诉限制应解释为不利于被告人的抗诉。这是实质解释的必然归结，这根本不是什么立法的缺陷，而是没有实质地解释法律。这反映出刑诉法解释学的落后（与刑法学相比确实这一点上落后很多），也反映出司法人员机械理解法条。法律解释不是文字游戏，而是有价值取向的！今天刊发全国人大常委会刑法室编写的《中华人民共和国刑事诉讼法>释义及实用指南》一书中关于该问题的解读。
话题链接：罕见：一审未判缓，检方抗诉；二审连怼20个"不能成立"，加重刑罚！
【导读】这里所说的“人民检察院提出抗诉的案件”，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。
刑事诉讼法第二百三十七条规定 ，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。本条第二款规定，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
【本条主旨】
本条是关于上诉不加刑原则的规定
【条文释义】
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的关于修改刑事诉讼法的决定对本条作了修改，明确规定“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”
本条共有两款。第一款包括以下两方面内容：
一是，对上诉不加刑原则的规定，即第二审人民法院审理被告人一方上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，经过审理决定改判的，对被告人只能适用比原判决轻的刑罚，不能加重被告人的刑罚，即不得判处比原判决重的刑种，不得加长原判同一刑种的刑期或者增加原判罚金刑的金额，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。此外，在司法实践中还应当注意，对于共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重提出上诉的被告人的刑罚，也不得加重其他未上诉的同案被告人的刑罚；对于数罪并罚的案件，既不得加重决定执行的刑罚，也不能在保持决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中部分罪的刑罚；对应当适用附加刑而没有适用的案件，不得直接判决适用附加刑。
二是，第二审人民法院发回原审人民法院重审的案件，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。但对于有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的情况除外。根据本法第二百三十九条的规定 ，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。也就是说，人民法院审理发回重新审判的案件，应当依照本法第三篇第二章关于第一审程序的所有规定进行。但合议庭的人员应当重新确定，不能由原来的合议庭成员重新审理此案。这样规定，主要考虑到发回重审的案件，一般都是二审人民法院认为原判决事实不清，证据不足的案件，原审人民法院要重新查明犯罪事实和收集犯罪证据。为防止先入为主，应当由原审合议庭以外的人重新审理该案。这里所说的“新的犯罪事实”是指，原审人民法院在重新审判的过程中，或者人民检察院发现了被告人除一审被起诉的犯罪外的新的犯罪事实，人民检察院需要对新的犯罪补充起诉的情况。根据本款规定，对于属于上述情况的，人民法院对被告人进行判决时，不受上诉不加刑的限制，即根据案件的情况依法判处。人民法院所作的判决，被告人可以提出上诉，人民检察院也可以抗诉。
应当注意的是，本款所说的“不得加重被告人的刑罚”中的“刑罚”，是指刑法第三章所规定的主刑和附加刑但不包括罪名。
第二款是对二审案件中不受上诉不加刑原则限制的两种情况的规定。对于人民检察院提出抗诉的案件或者自诉人和他的法定代理人提出上诉的案件，不论被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属是否同时提出上诉，均不受前款规定的上诉不加刑原则的限制。第二审人民法院经过审理，对案件进行全面审查，如果认为原判决确属过轻，需要改判的，则可以作出比原判决重的刑罚。
这里所说的“人民检察院提出抗诉的案件”，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。
但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。
