法律人來共同討論學習韓軼教授的文章
【導讀】 餘金平交通肇事案爭議的背後，兼具了檢察機關和審判機關對刑訴法和刑法規定的不同理解微觀之爭，以及認罪認罰案件中公訴權和審判權之間的量刑權屬的宏觀博弈，前者是如何解釋法律條文的學術爭議，後者則是我們應期待什麼樣刑事司法的制度選擇。從微觀來看，二審法院對相關法條的解釋並無不妥，而從宏觀來看，公訴權的不適當擴張，不僅將損害審判權，更將形成畸形的刑事司法慣性，應引起我們警醒。
近日，餘金平交通肇事案引發了刑事法理論界和實務界的熱烈討論。本案在一審法院否定檢察機關適用緩刑的量刑建議判決實刑之後，檢察機關和被告人分別提起抗訴和上訴，一致要求二審法院改判適用緩刑，二審法院拒絕採納抗訴意見和上訴意見，並以一審法院適用法律有誤，量刑不當為由，直接改判上訴人更重的實刑。
當前的刑事司法環境下，一審法院拒絕採納被告認罪認罰後檢察機關提出的量刑建議已屬少見，二審法院再次拒絕抗訴意見，並直接改判更重的刑罰，更是令人側目。本案爭議興起後，筆者也找來本案二審判決書仔細閱讀，閱罷不禁感慨，且先不論觀點和立場之爭，單從判決書說理的充分性，以及對抗訴意見、上訴意見、辯護意見回應的積極和細緻來看，本案二審判決書絕對堪稱典範。筆者甚至心中有幾分感動，我國刑事法學界多年以來，一直對域外刑事判決書堪比學術論文的嚴密說理羨慕不已，然後回身無奈的戲稱我國刑事判決書“不講理”是特色，但本案的二審判決書，讓人看到我國刑事判決書在說理性上正在快速進步。
回到觀點和立場之爭，本案爭議的背後，從微觀來看是檢察機關和審判機關對刑訴法和刑法規定的不同理解之爭，從宏觀來看更是認罪認罰案件中公訴權和審判權之間的量刑權屬博弈，前者是如何解釋法律條文的學術爭議，後者則是我們應期待什麼樣刑事司法的制度選擇。
目前來看，學界對本案二審判決書持批評者居多，啟動本案再審程序的聲音不小。儘管恐被貼上“標新立異”的標籤，但筆者依然認為，本案從微觀來看二審法院對相關法條的解釋並無不妥，而從宏觀來看，筆者則堅決維護審判機關量刑權的權威。
一、實體正義優先——抗訴可以加刑的實質
違背了我國刑事訴訟法中的“上訴不加刑”原則，是批評者否定本案二審判決的主要理由。然而，我國刑事訴訟法第237條規定的“上訴不加刑”原則，有明確的例外情形——“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。”本案中檢察機關提出了抗訴，二審法院加重刑罰於法有據。
對此，批評者的理由在於，本案中檢察機關的抗訴是基於被告人利益提出的，換言之本案抗訴是“求輕”而非“求重”，此種情形下二審法院依然不得加重刑罰，並言之鑿鑿這是“學界主流觀點”。或許批評者亦知道“學界主流觀點”這一理由，不足以令司法機關信服，畢竟刑事司法實踐中司法機關全然不理會辯護人提出的“學界主流觀點”的例子比比皆是。因此，批評者又搬出了一個“權威解讀”，即全國人大常委會法制工作委員會刑法室編寫的《關於修改
不過，批評者似乎都有意忽略了一個法律程序上的關鍵事實，該“權威解讀”既非立法解釋也非司法解釋，亦不是指導性案例，本質上依然是學理解釋。儘管許多批評者將“學術權威”的頭銜給了全國人大常委會法制工作委員會刑法室，但不能改變該解釋依然是在學術探討的範圍之中的，那麼自然也就允許討論和辯駁。
批評者都在反覆強調“上訴不加刑”的重要價值和意義，但本案的核心並不是否定了“上訴不加刑原則”，而是在於如何理解“抗訴可以加刑”。我們首先就必須回答一個問題：我國立法上為何規定了“抗訴可以加刑”？
“抗訴可以加刑”的實質，是二審法院的一種實體正義優先選擇。檢察機關代表國家行使公訴權，認為一審法院判決確有錯誤提起抗訴時，說明一審判決存在較大的事實認定不清、法律適用錯誤的風險，此時有必要實體正義優先，二審法院可以突破“上訴不加刑原則”，對案件事實認定和法律適用重新進行全面審查，作出符合實體正義的裁決。因此，無論檢察機關的抗訴是“求輕”還是“求重”，只要提起抗訴，二審法院就要對案件進行不受一審判決限制的重新審理。
所以，“抗訴可以加刑”並不是為了尊重檢察官的抗訴求重權，檢察官抗訴求重更不是二審法院可以加重刑罰的前提。刑事訴訟一旦進入審判階段，必然是以審判為中心，以法院為主導，這是法院作為最終裁判者的固有權利。“上訴不加刑”是審判機關為保障一審被告上訴權的自我權力限縮，而“抗訴可以加刑”是審判機關為保證實體正義的權力積極行使，二者實質都同檢察機關無關。
至於批評者所廣泛提及的二審判決書違背了“控審分離”原則，更有偷換概念之嫌。“控審分離”是程序法層面的，在實體法層面從來不存在“控審分離”和所謂的“不訴不理”，否則如何解釋一審法院可以對檢察機關起訴的輕罪直接改判重罪？又如何解釋法院內部監督而自行啟動的再審程序?因此，只要檢察機關依照程序將案件起訴到法院，進入審判程序，法院就有權不受限定的對案件事實和法律適用作出獨立判斷。
同理，對於學理上“不利益變更禁止原則”的理解，也應當結合我國自身的司法模式特徵。“不利益變更禁止原則”是保證被告人上訴權的學理依據，但該原則所體現的程序正義理念，在我國刑事司法中並不是絕對性的。任何刑事司法制度都需要平衡程序正義和實體正義，而我國的刑事司法在一審判決有誤時，顯然更傾向實體正義維護。因此，在個案實體正義需求下“不利益變更禁止原則”是可以突破的，檢察機關的二審抗訴權、檢察機關的再審抗訴權、法院的再審啟動權，以及本案中因檢察機關抗訴而引發的法院二審的全面審查權，都不受該原則的制約。強行套用域外刑事司法體系，特別是英美法系中的“不利益變更禁止原則”來解讀本案，顯然是“無源之水”、“無根之木”。
二、認罪認罰後的量刑建議——法院為何要“高度尊重”？
本案的另一個爭議核心，在於本案在審查起訴階段認罪認罰，但一、二審法院都未採信檢察機關的量刑建議，自行進行了裁判。對此本案檢察機關的抗訴意見中提出，一審法院不採納量刑建議無法定理由。“不符合刑事訴訟法第二百零一條第一款列舉的前四種情形，門頭溝區人民檢察院提出的量刑建議不屬於明顯不當，也不屬於量刑畸輕畸重影響公正審判的情形。”
我們依然先從微觀法條解釋爭議來看。我國刑事訴訟法第201條規定：“對於認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當採納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：（一）被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；（二）被告人違背意願認罪認罰的；（三）被告人否認指控的犯罪事實的；（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形。”具體到本案中，關於該法條的理解爭議有兩個關鍵點。
首先“一般應當”是否就意味著“應當”？換言之，除刑事訴訟法第201條後續五種情形之外，法官能否自行決定不採納量刑建議？筆者認為，“一般應當”實質上是賦予了法院特殊情況下不適用該法條的自我判定權力。其一，從語言習慣來看，對命令性規範加以“一般”的修飾詞，意味著存在“不一般”的特殊情況，因此要給命令性規範保留一定的餘地和空間，防止特殊情況出現時僵化適用。其二，從體系性解釋來看，刑事訴訟法中除第201條之外，其他法條都僅使用“應當”一詞，即便是有例外情形時亦是如此。如刑事訴訟法第172條中規定：“人民檢察院對於監察機關、公安機關移送起訴的案件，應當在一個月以內作出決定，重大、複雜的案件，可以延長十五日；”因此，刑事訴訟法中“一般應當”不能簡單視為等同於“應當”，立法此處的選擇顯然另有考量。
值得注意的是，兩高三部發布的《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》中規定：“對於人民檢察院提出的量刑建議，人民法院應當依法進行審查。對於事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名準確，量刑建議適當的，人民法院應當採納。具有下列情形之一的，不予採納。”此處司法解釋用了“應當”一詞，而非“一般應當”，這是源於司法解釋已經將“不一般”的特殊情形予以列明瞭，即“事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名準確，量刑建議適當”，而本案中，法院認為“量刑建議不適當”，自然就不屬於“應當採納”的情形。
其次，如何理解“影響公正審判的情形”？本案檢察機關抗訴理由顯然認為“量刑建議明顯不當”、“量刑建議畸輕畸重”才屬於“影響公正審判”。換言之，儘管量刑建議確有不當，確實不符合罪責刑相適應原則，存在過輕或過重的情形，但只要程度不明顯，這樣的採用量刑建議確立的宣告刑依然是“公正審判”。如果我們形象一點描述，也可以這麼理解，同符合實體正義應當判決的宣告刑相比，量刑建議可以打個九折或上浮10%，採納這樣的量刑建議確定的宣告刑依然是“公正審判”，這種“打折和加價的公正”恕筆者難以認同。
因此，本案中一審、二審法院不採納認罪認罰後的量刑建議同樣未違背法律規定。而更進一步從宏觀來看，不少本案二審判決書的批評者，強調認罪認罰是國家和刑事被告人達成了一致，法院應當予以“高度尊重”。但這種“高度尊重”並不具有法律基礎，更像是基於維護公訴權立場上的片面“臆想”。刑事審判中，無論是辯護意見和起訴意見都不能起到左右審判的功能，法官要基於事實和法律自行決定是否採納，不存在控方和辯方達成一致法院就必須要“尊重”的問題，即便是這種一致是通過認罪認罰制度達成的。
必須明確的是，在認罪認罰程序中，檢察官僅是代表國家行使公訴權，而不是整個司法權。法院獨立行使審判權，不受控辯雙方對案件認識是否一致的影響，在刑事訴訟中法院行使審判權需要“高度尊重”的只有事實和法律，如果認罪認罰後的量刑建議違背了事實和法律，不僅不能“尊重”，反而應當堅決不予採納。
三、公訴權——在審判權面前理應謙抑
謙抑是國家刑罰權應有的本色，而在國家刑罰權內部，基於以審判為中心的原則，公訴權在審判權面前，也應當保持一定的謙抑性，避免反覆抗訴引發的司法資源浪費和國家審判權效力削弱。然而近年來，隨著認罪認罰制度的推廣，檢察機關堅決維護自身量刑建議權效力的決心可謂不小，實踐中一審法院不採納認罪認罰後檢察機關提出的量刑建議，檢察機關一律都會抗訴到底。例如，2019年9月，浙江仙居縣人民法院一審認定被告人蔡某某構成危險駕駛罪，判處其拘役三個月零十日。但由於蔡某某已經同檢察機關達成認罪認罰協議，量刑建議是拘役兩個月零十五日，因此檢察機關提起抗訴，二審法院在判決時採納檢察院的量刑建議，改判被告人蔡某某拘役二個月零十五日。
可見，在蔡某某案中，檢察機關顯然認為法院的宣告刑只要同量刑建議不一致，哪怕只差一天也必須改判，因為審判權未能“尊重”公訴權。至於檢察官量刑建議的拘役兩個月零十五日是否就比一審法院認定的拘役三個月零十日，更符合實體正義，並不重要，扛著維護“控審分離”程序正義的大旗，個案中的實體正義和司法資源浪費顯然都不算什麼。看到浙江蔡某某案例時筆者不禁感到一陣寒意，而餘金平交通肇事案中檢察機關對量刑建議的堅持，以及量刑建議二審再次未被採納後的再審呼聲，讓筆者再次感覺到寒意來襲。因為，我們未來將有什麼樣的刑事司法，正在逐漸顯現出來。
我們將有一個法院工作量大幅減少的刑事司法。蔡某某案和餘金平案都具有一個顯著特徵，檢察機關給出的量刑建議都是精準量刑建議而非幅度量刑建議。按照兩個案件中檢察機關的意見，既然已經給出精準量刑建議，只要認罪認罰協議真實無問題，案件定性無問題，量刑建議只要不畸輕畸重，法院就必須採納，當然從兩個案件來看，是否畸輕畸重也應當由檢察機關決定。考慮到認罪認罰和精準量刑建議在刑事案件中適用比例不斷擴大，以後大部分刑事審判的法官，只要確定案件中認罪認罰是否真實、案件定性有無問題即可，至於確定具體的宣告刑，這麼複雜又具有高度技術性的工作，檢察機關既然已經做了一次，為了節省司法資源，法院顯然沒必要再做一次。
我們將有一個辯護律師更為輕鬆的刑事司法。簽訂了認罪認罰協議，檢察機關作出精準量刑建議的犯罪嫌疑人，未經刑事審判程序就已經能獲悉自身最終的宣告刑，而辯護律師只要見證了認罪認罰具結書的簽署，案件的刑事辯護工作就已經基本完成。至於辯護人庭審上的質證和辯護，基本上不必再費心力，畢竟通過審判階段的辯護，改變精準量刑建議的可能性微乎其微。我們的刑事司法中辯護律師會更加輕鬆，甚至在庭審中可以做到無所事事。當然，對於認罪認罰後的犯罪嫌疑人而言，考慮到後續辯護律師的無所事事，庭審階段不再聘請辯護律師，顯然是一個更符合經濟理性的選擇。
我們將有一個比域外更加高效的刑事司法。我國認罪認罰從寬制度同域外辯訴交易制度有著諸多差異，但有一個司法背景的差異經常被忽視，即我國超高的審前羈押率。域外的辯訴交易制度，由於嫌疑人大部分處於取保狀態，更容易同律師交流，精神狀態也更為放鬆，往往對辯訴交易的條件錙銖必較，不肯做任何利益讓步。而我國認罪認罰從寬制度，嫌疑人大部分處於羈押狀態，同律師交流不便，精神狀態高度緊張，經過較長羈押後，心態會發生明顯變化，只要能從寬，放棄些權益也可以接受。例如，即便自認為無罪，但是面對檢察機關認罪認罰後緩刑的精準量刑建議，顯然很難不動心，因此，認罪認罰從寬更容易達成。而認罪認罰從寬的精準量刑建議一旦達成，後續的刑事審判程序自然也不會再存在控辯雙方的激烈交鋒，法官也無需費心費力確定宣告刑，刑事司法效率必將大幅提升。
當前，我們現在離上文中的刑事司法設想還有一段距離，還有一些不和諧的因素，例如，本文討論的餘金平交通肇事案。但如果全國的檢察機關繼續保持強勢，對法院不採納精準量刑建議的案件二審、再審抗訴到底，最終形成法院“高度尊重”檢察機關公訴權的司法慣性，上文中的刑事司法，未來可期。
