作者:李勇（南京，全國檢察業務專家，東南大學法學院博士研究生）
來源：悄悄法律人
近日，北京一個交通肇事案件在法律界可謂“一案激起千層浪”。餘金平交通肇事的認罪認罰案件，一審未採納檢方量刑建議，被告人上訴、檢方抗訴，二審改判，具體案情及判決情況不在重複（鏈接如下：較輕量刑建議未採納而抗訴反被二審加重刑，這個案件引發系列問題）
此案涉及諸多程序問題、實體問題以及實體與程序交叉問題。對於此案的二審改判，筆者是持批評態度的，批判不是目的，背後反映的問題更值得深思。
一是“上訴不加刑”作為保障被告人權利的重要制度設計，應當得到善意呵護，而非“繞道”違反。
二是實體刑法中的刑罰輕重比較與程序法中量刑輕重比較存在重大差異。
三是自首等有利於被告人量刑事實，應當堅持存疑時有利於被告的原則，定罪證據與量刑證據存在差異。
四是認罪認罰、刑事和解均是刑事模式由對抗向合作的重大轉變，法、檢均應以善意和理性看待這種重大改革。
五是刑事訴訟法的解釋學落後應當引起足夠重視，程序法中的機械司法與實體法一樣值得反思。
具體闡述如下：
一、關於“上訴不加刑”與檢察機關為被告人利益抗訴是否例外問題
上訴不加刑原則已成為現代世界絕大多數國家普遍確立的一項重要刑事訴訟原則，我國也不例外。“上訴不加刑”的法理基礎在於“禁止不利益變更”原則（又稱不利益變更禁止原則），就是對於被告人上訴或者為被告人利益而上訴者，第二審法院不得宣告比原判更重的刑罰。[1]上訴不加刑原則被稱為保障被告人上訴權的基石。我國《刑事訴訟法》第二百三十七條規定： “第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”（以往，很多案件通過發回重審來變相規避上訴不加刑原則，在2012年刑訴法之後這條路已經被堵死。）
正如，法律領域的其他制度一樣，有原則就有例外，上訴不加刑也有例外，典型的例外就包括檢察機關抗訴。我國《刑事訴訟法》第二百三十七條還規定： “人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。” 這裡雖然沒有將“人民檢察院提出抗訴”限定為“為被告人利益”而抗訴，但是根據“禁止不利益變更”的法理，推導出這樣的結論是自然而然的事情，也是實質解釋的必然歸結。所以，全國人大常委會刑法室釋義指出“人民檢察院提出抗訴的案件”，包括地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決確有錯誤，處刑過輕，提出抗訴的，以及被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決，請求人民檢察院提出抗訴，人民檢察院經審查後提出抗訴的案件。但人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰。”[2]或許有人說，全國人大法工委的釋義，也是學理解釋，既不是立法解釋也不是司法解釋，但是符合法理和立法目的的學理解釋，不得隨意違反。法律是正義的文字表述，不能違背正義和法律，鑽文字的漏洞。
二、緩刑與實刑孰重孰輕問題
有人說餘金平交通肇事案，檢察機關提出抗訴，不能說是為了被告人利益抗訴。因為一審中檢察機關的求刑是有期徒刑三年緩刑四年（以下簡稱判三緩四），而法院一審判決是有期徒刑二年實刑。檢察機關抗訴的訴求按照認罪認罰量刑協商的結果即有期徒刑三年緩刑四年。不考慮緩刑的話，單從有期徒刑時間看，一審判的是有期徒刑二年，而檢察機關抗訴的訴求是三年，所以其實檢察機關是認為一審判輕了而抗訴要求加重為三年有期徒刑，認為這是一道簡單的算術題嘛！進而認為此案二審判決沒毛病。
這樣的理解與前述對上訴不加刑之檢察機關抗訴例外情形一樣，屬於玩文字遊戲！這還真不是一道簡單的算術題。
首先，上訴不加刑的本質在於禁止不利益變更，禁止不利益變更就是“對於被告人提出控訴的案件或者為被告人利益而提起控訴的案件，不得宣告比原判刑罰更重的刑罰”。[3]也就是說為了被告人利益的抗訴也不能加重刑罰，因此，是否“為了被告人利益”而抗訴應當實質解釋是否有利於被告人，是否實質上給被告人帶來利益。緩刑與實刑相比，哪個更有利於被告人？哪個更符合被告人利益？顯然是不言自明的道理。如果法律人一定要說緩刑三年比實刑兩年更重，那一定是違揹人性的！法律的解釋不能違背基本的人性，違背基本人性的解釋一定是存在問題的。換言之，被告人需要獲得的是實實在在要不要“坐牢”的實惠，而不是一個冷冰冰的數字“2”或“3”。
其次，實體刑法中的刑罰輕重比較與程序法中量刑輕重比較存在差異，或者說實體法律適用中的刑罰輕重比較與“上訴不加刑”中的刑罰是否更符合被告人利益具有差異。刑法中的想象競合從一重處等刑罰比較，通過比較法定最高刑、最低刑等進行，而不會考慮緩刑，因為在刑法語境中，緩刑只是刑罰執行方式而已。但是程序法中“上訴不加刑”的“被告人利益”，決不能將緩刑僅僅理解為刑罰執行方式而已，因為這個執行方式涉及被告人的切實利益，緩刑與實刑對於被告人利益而言，可謂天壤之別！因此，最高法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》規定，對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，二審不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期。因此，此案中檢察機關的抗訴實質上是為被告人爭取利益，實質上是為了被告人利益而抗訴！是為“求輕”而抗訴！這一點不應當被曲解！日本有判例，盜竊案件一審判處一年懲役實刑，二審改為一年六個月懲役緩刑，實質上是對被告人有利的。[4]不應僅考慮抽象的量刑，還應考慮服刑的實際狀況。[5]最高人民法院研究室關於第二審人民法院對上訴案件維持原判刑期撤銷緩刑是否違反“上訴不加刑”的原則的電話答覆也採取了同一立場。
最後，此案是認罪認罰案件，認罪認罰本質上是量刑協商，換言之，檢察機關提出的量刑建議是經過雙方協商而達成的，檢察機關提出抗訴是為了“捍衛”這一協商成果，“捍衛”這一協商成果就是“捍衛”被告人的利益。從這個角度上來說，也可以看出檢察機關抗訴是為了被告人利益而抗訴。
三、關於自首問題
二審撤銷自首認定無論是在實體法上還是程序法上都存在重大問題，實在難以理解為什麼會有人讚揚此案二審判決的“典範”和“偉大”。二審不認定自首的理由闡述是這樣的：
交通肇事案件中，主要犯罪事實包括交通事故的具體過程、事故原因及犯罪對象等方面事實。對於駕駛機動車肇事致人死亡的案件而言，行為人在事故發生時駕車撞擊的是人還是物屬關鍵性的主要犯罪事實，應屬犯罪嫌疑人投案後必須如實供述的內容。本案中，根據現場道路環境、物證痕跡、監控錄像等可以認定，餘金平在事故發生時對於撞人這一事實是明知的。其在自動投案後始終對這一關鍵事實不能如實供述，因而屬未能如實供述主要犯罪事實，故其行為不能被認定為自首。
[6]這段令人匪夷所思的表述至少存在以下問題：
首先，刑法中的自首的條件是“投案+如實供述”，如實供述主要犯罪事實，當然是指犯罪構成要件的主要事實，交通肇事罪是過失犯罪，被告人主要供述了犯罪構成要件的主要事實即可認定為如實主要犯罪事實。根據二審判決引用的偵查期間的被告人供述，被告人稱，撞車時，“感覺車右前方撞到了路邊的一個物體”，後在車庫中看了車輛狀況包括斑狀血跡後，才“知道自己撞到人”。可見，被告人就案件客觀事實已經作了如實供述的情況下，對主觀意識的供述確實有避重就輕之嫌，事實上，類似情況在實踐中廣泛存在，但是罕見實踐中據此不認定為“如實供述”！
其次，正如龍宗智教授所言：在一審各程序均認定自首成立，二審檢察機關也未否定的情況下，由二審法院在裁判中直接否定，因沒有給予被告人辯解與修正供述的機會，這種裁判實系訴訟法理上的“突襲裁判”。對於一個認罪認罰的簡易程序（甚至速裁程序）案件來說，一審控辯審三方均對此沒有異議，就自首問題可能既不會舉證質證更不會進行法庭辯論。
再次，二審一方面認可了認罪認罰的適用，另一方面又否認自首，如此自相矛盾，怎麼會被一些人讚歎了“說理判決之典範”。認罪認罰中的“認罪”就是如實供述，其內涵與自首中的如實供述一致，比如對行為性質的辯解不影響認罪認罰的適用，也不影響自首的認定。二審既然認可認罪認罰就是認可如實供述，既然認可如實供述，為何採取“雙標”而不認定自首？
最後，關於有利於被告的量刑事實的證明標準問題。定罪證明標準不同於量刑證明標準，英美法系中的量刑事實一般採用優勢證明標準；大陸法系中程序性事實採用自由證明的方法，在證明標準上達到“釋明”的程度即可。[7]2018年1月1日起試行的《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程(試行)》第五十二條規定：法庭認定被告人有罪，必須達到犯罪事實清楚，證據確實、充分，對於定罪事實應當綜合全案證據排除合理懷疑。定罪證據不足的案件，不能認定被告人有罪，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。定罪證據要求確實、充分，量刑證據存疑的，應當作出有利於被告人的認定。這個案件中，即便按照二審判決的思路，如實供述就必須供述當時明知撞到人了，在證據上也不妥當。二審判決指出“據現場道路環境、物證痕跡、監控錄像等可以認定，餘金平在事故發生時對於撞人這一事實是明知的。”這顯然是根據間接證據做出的推定，但是被告人供述稱當時確實沒注意，應當是是存疑的，是涉及有利於被告人的自首的量刑事實，理當做出有利於被告人的認定，而不是相反。
四、如何理性看待認罪認罰從寬制度
很多人說此案反映出認罪認罰從寬制度中的法檢博弈，對量刑建議特別是精準量刑建議的博弈。可能言過其實。
認罪認罰從寬制度不僅是訴訟經濟原則、繁簡分流、合理配置司法資源的要求，更是刑事治理模式的重大變更，認罪認罰從寬體現的是被告人與國家的合作，國家給予認罪認罰的被告人以從寬處罰，是犯罪治理由被告人與國家二元對立，走向合作與對立並存；刑事和解體現的是犯罪人與被害人的和解，國家予以認可，是三方合作模式，這是我國社會治理能力現代化中重要內容。[8]我國的認罪認罰從寬制度很大程度上是量刑協商，對於認罪認罰的速裁程序和簡易程序而言，庭審主要是對量刑協商結果的確認，證據裁判原則和庭審實質化在這些程序中具有例外，這也是世界通例（如美國辯訴交易案件不需要經過陪審團審理、德國的處罰令程序實行書面審），只有讓一部分認罪認罰的案件通過量刑確認式的快速審理，才能節省出更多的司法資源讓不認罪認罰、重大疑難案件真正徹底地貫徹證據裁判原則和庭審實質化，只有分流出簡易案件，才能讓普通案件真實實現以審判為中心。[9]因此，對於認罪認罰案件特別是簡易程序和速裁程序而言，量刑建議越精準才能表明量刑協商越充分越真實，才能保障被告人的量刑預期，才能保障被告人認罪認罰的真實性和自願性。[10]
因此，對於這類案件而言，檢察機關的量刑建議特別是精準化的量刑建議，並不是因為檢察機關要“奪取審判權”，而是認罪認罰從寬制度的本質所要求的；法院也不應該認為檢察機關的量刑建議越精準就越是在“覬覦審判權”，而是應當從法理上深入理解認罪認罰從寬制度的本質和初衷。
餘金平交通肇事案，既有認罪認罰，也有刑事和解，法院應當對三方合作的“成果”持尊重態度，除非明顯不當，一般不宜改變。從實踐情況看，一審的檢方量刑建議並無明顯不當。2012年刑事訴訟法之後，因刑事和解而相對不起訴在實踐中主要集中在輕傷害案件和交通肇事案件，交通肇事罪沒有其他惡劣情節的，刑事和解後一般是相對不起訴；有逃逸等惡劣情節的，判處緩刑的比例也很大。2018年刑事訴訟法又規定了認罪認罰從寬，這樣從寬的幅度就更大了。事實上，這樣的制度設計對被害方更為有利，實踐中有一些交通肇事案件，如果通過附帶民事訴訟，賠償的數額因為舉證和法律規定的標準，所能賠償的數額有限，但是通過刑事和解而不起訴或緩刑，讓被害人一方增加了談判的籌碼，從而在無需舉證的情況獲得更多賠償，所以在實踐中運行效果良好。
因此，對於認罪認罰從寬制度，法、檢都應當從國家治理能力現代化和犯罪治理模式、刑事模式轉變的高度進行理性認識。檢察機關應當積極、穩妥、循序漸進地推進量刑建議及其精準化，簡單粗暴地下指標激進追訴數量，可能招致法官的反感，也可能因能力跟不上而喪失信譽，最終有害於制度本身；同樣，審判機關應當理性、平和、敞開胸懷地接納甚至鼓勵檢察機關的量刑建議，應當歡迎準確的高質量的精準量刑建議。
五、刑事訴訟法的解釋學落後應當引起足夠重視
此案反映出刑事訴訟法的解釋學落後應當引起足夠重視，也反映出程序法中的機械司法與實體法一樣值得重視。刑法教義學的發達促進了解釋學的精細化，使我們有一種感覺，即刑法中所有的條文幾乎都被研究過；但與此形成鮮明對比的是，我國的刑事訴訟法解釋學較為落後，似乎感覺，刑事訴訟法中條文都沒有被真正深入研究過。究其原委在於我國的刑事訴訟法學多年來習慣於進行“理論建構”而忽略具體條文的解釋。[11]刑法學中已經發展出實質解釋與形式解釋論、實質刑法觀與形式刑法觀的學派之爭，[12]而實質解釋在刑事訴訟法領域甚至還相當陌生。前述上訴不加刑中的“檢察機關抗訴”如何理解、何為“為了被告人利益”都反映出解釋學的落後和機械司法的弊端！
[1]林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），中國人民大學出版社2005年版，第234頁。
[2]全國人大常委會刑法室編著：《中華人民共和國刑事訴訟法>釋義及實用指南》，中國民主法制出版社
[3]參見【日】田口守一《刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2010年版，第354-355頁。
[4]參見【日】田口守一《刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2010年版，第355頁
[5]參見施鵬鵬：《認罪認罰從寬適用中的抗訴與改判問題》，載微信公號青苗法鳴https://mp.weixin.qq.com/s/09zrUVR8wEEpRgVSu9MVUQ，,2020.4.17
[6]龍宗智：《評餘金平交通肇事案終審判決》，載中國法律評論微信公號https://mp.weixin.qq.com/s/ylOM0RfV_XQMw34w9GPOxw，2020.4.17
[7]參見李勇：《刑事證據審查三步法則》2017年，第345-348頁。
[8]參見李勇：《刑事模式變遷中的檢察權》，載《人民檢察》2019年第19期），
[9]參見李勇：《認罪認罰案件“程序從簡”的路徑》，載《國家檢察官學院學報》2019年第6期。
[10]參見李勇：《量刑建議精準化的原理與路徑》），載《檢察日報》2019.9.17第三版
[11]參見李勇：《跨越實體與程序的鴻溝——刑事一體化走向深入的第一步》，載《法治現代化研究》2020年第1期。
[12]參見劉豔紅：《實質刑法觀》，中國人民大學出版社2019年版，第260頁以下。
