本文提出的,依旧是一个很重要的问题。
关于虚开增值税专用发票罪,笔者之前文章曾论证过这一观点:“行为人以他人名义进行真实交易,开具增值税专用发票,且主观上并无骗取税款故意,客观上也并未造成国家税款损失的,不应认定为虚开,不构成虚开增值税专用发票罪。”该观点有最高人民法院发布的典型案例,国家税务总局2014年发布的第39号公告解读、最高人民法院姚法官文章等予以支持。
各位可以点击下面链接进行回顾:
有货交易中借用他人名义开具增值税发票为何不构成虚开罪?
虚开增值税专用发票罪是结果犯,而不是行为犯或危险犯
那么问题来了,开具“普通发票”的虚开发票罪,是否也适用上述增值税“专用发票”的出罪条件呢?
让我们看一下团队律师亲办的真实无罪判决案例。为减少麻烦并便于阅读,笔者概述如下:
甲 系从事建筑劳务的包工头,带领一些农民工专门承包建设工程地基劳务,个人经营A有限公司。因该公司没有承包工程项目资质,甲找到有相应资质的B公司,然后以B公司的名义与C公司等五家公司签订合同,承包C公司等五家公司的工程。工程完工后,因结账需要正式的发票,所以甲以B公司的名义对C公司等五家公司开具增值税普通发票,由C公司等五家公司将工程款支付给甲或者B公司,B公司扣除票面金额0.8%左右的费用,余额转给甲。(法院判决结果内容可见文末)
该案属于典型的借名交易。在有真实交易的前提下,B公司与C公司之间签订合同,合同权利义务在B、C公司间发生;双方开具发票,并完成多数支付。其中,甲是实际提供劳务的一方,B公司是被借名的一方,C公司是工程用工的一方。“三流”概述如下:
发票流:由B公司为C公司开具发票。
资金流:C公司为B公司或甲支付款项。
劳务流(相当于货物交易中的货物流):由甲为C公司提供劳务。
如果本案的涉案发票是增值税专用发票的话,那么根据前述依据,可以得出结论:甲主观上并无骗取税款的故意,客观上也并未造成国家税款损失,甲的行为并不构成虚开增值税专用发票罪。那本案呢?
我们的观点是:
认定虚开增值税普通发票,在单纯“借用他人名义”进行交易的模式下,应当适用与增值税专用发票相同的认定规则,确认并不构成犯罪。
理由如下:
一、两罪客观行为要件近似,只是开具“票种”不同。比较之下,“虚开增值税专用发票罪”应重于“虚开发票罪”
我们从两方面来看:
一是量刑分档。
虚开发票罪:第一档是二年以下,第二档是二年到七年,无第三档。
虚开增值税专用发票罪:第一档是三年以下,第二档是三年到十年,第三档是十年以上或无期。
(主刑均指有期徒刑,附加刑均并处罚金)
可见虚开增值税专用发票罪明显要重很多。
二是立案追诉标准。
虚开发票罪:虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的。(《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》)
虚开增值税专用发票罪:虚开税款数额在五万元以上。(最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知)
初看好像四十万比五万多了不少,但注意,虚开发票罪指的是“虚开金额”,虚开增值税专用发票罪指的是“虚开税款金额”,差两个字实际差一个基于税率的换算,因此不好直接评价。
但从虚开发票罪的“一百份以上”标准看,感觉比后者门槛高些。因为在常见的虚开增值税专用发票案件中,单张发票价税合计接近10万的较多。那么按100份套算一下,虚开增值税专用发票价税合计将达到接近1000万,税款也将达数十万。因此还是虚开增值税专用发票罪入罪门槛低,属较重。
结论是,“虚开增值税专用发票罪”应重于“虚开发票罪”。
二、根据“举重以明轻”的“当然解释”,适用于较重的虚开增值税专用发票罪的出罪情形,当然适用于较轻的虚开发票罪
当然解释,指刑法条文表面虽未明确规定,但实际上已包含于法条的意义之中,依照当然解释的道理,解释法条意义的方法。
“举轻以明重,举重以明轻”,据信起源于我国唐代,一直沿用至今。其中“举轻以明重”系入罪解释,“举重以明轻”系出罪解释。
举例说明“举轻以明重”。刑法第329条规定了抢夺国有档案罪,但并未明确规定抢劫国有档案罪。众所周知,抢劫比抢夺更为严重、恶劣。既然抢夺国有档案构成犯罪,那么使用暴力抢劫国有档案当然也构成犯罪。
“举重以明轻”也同理,是指一个重的行为刑法都明文规定不是犯罪,那么比它轻的行为,当然更不应当作为犯罪处理。
所以,既然在较重的虚开增值税专用发票罪中,行为人“借用他们名义进行真实交易,主观上并无骗取税款的故意,客观上未造成国家税款损失”,不构成虚开犯罪,那么在较轻的虚开发票罪(普通发票)中,行为人实施相同行为,只是“票种”不同,当然也不构成虚开犯罪。
因此,案例中甲不构成虚开发票罪。
终审判决原文节选如下:
本院认为,行为人利用他人的名义从事经营活动,并以他人名义开具发票的,即使行为人与该他人之间不存在挂靠关系,但如行为人进行了实际的经营活动,主观上并无骗取税款的故意,实际上也未造成国家税款损失的,不宜认定为构成“虚开发票罪”。
... ...
本院认为,在不能证明上诉人甲有骗取税款或帮助他人骗取税款故意的情况下,仅凭找其他公司代开发票的行为,就认定构成此类犯罪不符合立法本意,也不符合主客观相一致原则和罪刑相适应原则,故上诉人甲的此类情况不属于虚开发票的行为,其行为不符合虚开发票罪的构成要件,不构成虚开发票罪。
... ...
判决如下:
一、撤销xx法院xx号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)甲无罪。
本判决为终审判决