以物抵債協議的效力和履行
附最高院72號指導案例
關於以物抵債的效力問題，司法理論和司法實踐均存在爭議較大，人民法院的判決也沒有統一的尺度，以下是以物抵債協議的一些裁判規則和裁判觀點，供參考。
最高院的《公報案例》和最高院72號指導案例均承認以物抵債的效力。
1、 債務履行期限屆滿前達成的以物抵債協議的效力及履行
1.以物抵債協議有效。
（1）雙方當事人基於同一筆款項先後簽訂《商品房買賣合同》和《借款協議》，並約定如借款到期，償還借款，《商品房買賣合同》不再履行；若借款到期，不能償還借款，則履行《商品房買賣合同》。在合同、協議均依法成立並已生效的情況下。應當認定當事人之間同時成立了商品房買賣和民間借貸兩個民事法律關係。該行為並不違反法律、行政法規的強制性規定。
（2）借款到期，借款人不能按期償還借款。對方當事人要求並通過履行《商品房買賣合同》取得房屋所有權，不違反《擔保法》第四十條、《物權法》第一百八十六條有關"禁止流押"的規定。-《最高人民法院公報》 在2014年第12期中公佈的"朱儁芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案"
(3)借款合同雙方當事人經協商一致，終止借款合同關係，建立商品房買賣合同關係，將借款本金及利息轉化為已付購房款並經對賬清算的，不屬於《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬於《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定的"作為民間借貸合同的擔保"。在不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力。但對轉化為已付購房款的借款本金及利息數額，人民法院應當結合借款合同等證據予以審查，以防止當事人將超出法律規定保護限額的高額利息轉化為已付購房款。-最高72號指導案例。
2.以物抵債協議無效。
《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。 按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。
3.不確認以物抵債協議的效力，但結果處理上區別對待。
"債權人與債務人在債務履行期屆滿前就作出以物抵債的約定，由於債權尚未到期，債權數額與抵債物的價值可能存在較大差距。如果此時直接認定該約定有效，可能會導致雙方利益顯失公平。所以在處理上一般認為應參照《物權法》關於禁止流押、流質的相關規定，不確認該種情形下籤訂的以物抵債協議的效力。在後果處理上：如果此時抵債物尚未交付給債權人，而債權人請求確認享有抵債物所有權並要求債務人交付的，不予支持。……如果此時抵債物已交付給債權人，參照《物權法》中質押的有關規定，債務人請求債權人履行清算義務或主張回贖的，法院應予支持。-最高人民法院《關於當前商事審判工作中的若干具體問題》（最高人民法院民事審判第二庭庭長楊臨萍2015年12月24日）
4.以物抵債協議以當事人實際履行為生效條件，履行上應清算。
當事人在債務清償期屆滿前約定以房抵貨款，系以物抵債協議。以物抵債作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，其生效以當事人實際履行為條件，當事人一方必須履行實際交付代償標的物的行為，才能產生消滅原有債務的法律效果。在新債務未履行前，原債務並不消滅，當新債務履行後，原債務同時消滅。……以物抵債作為消滅債務的替代履行方式，是以原債務的存在為前提，僅是確保債務得到履行的手段之一，相對於原債務而言，應具有從屬性。在以物抵債協議履行過程中，債權人雖然有權依據以物抵債協議約定請求債務人履行替代給付義務，但應履行清算程序，對所抵物通過拍賣等方式進行變價，價款如果高於原債權，多餘部分應返還給債務人；如不足清償債務，債權人就差額部分仍有權向債務人主張。可見，當事人履行以物抵債行為的目的是消滅原債務，清償債務的標的或數額仍以原債權為基礎。-《江蘇頂盛建設工程有限公司、江蘇興殿實業有限公司與江蘇頂盛建設工程有限公司、江蘇興殿實業有限公司買賣合同糾紛》【（2014）民申字第2139號】
5.以物抵債協議效力依協議內容而定。
(1)當事人在債務未屆清償期之前達成以物抵債的協議，同時明確約定在債務清償期屆滿時應進行清算，該以物抵債協議在當事人之間具有法律效力，但該約定不具有對抗其他債權人的效力。
(2)當事人在債務未屆清償期之前約定以房屋或土地等不動產進行抵債，並明確在債務清償後可以回贖，債務人或第三人根據約定已辦理了物權轉移手續的，該行為符合讓與擔保的特徵，因違反物權法定原則，不產生物權轉移效力。債權人如根據抵債協議及物權轉移憑證要求原物權人遷讓的，人民法院應不予支持。-江蘇省高級人民法院審判委員會會議紀要（2014年3月31日）
2、 債務履行期限屆滿後達成的以物抵債協議的效力及履行
1.只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為有效。
對以物抵債協議的效力，履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人有明確約定外，當事人於債務清償期屆滿後簽訂的以物抵債協議，並不以債權人現實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，含同即為有效。
當事人於債務清償期屆滿後達成的以物抵債協議，可能構成債的更改，亦可能屬於新債清償。基於保護債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人幹債務清償期屆滿後達成的以物抵債協議，性質一般應為新債清償。 -2017年，《最高人民法院公報》第9期《通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛案》
2.以物抵債協議的履行：
如果此時抵債物尚未交付給債權人，債務人反悔但未能提供證據證明有能力繼續履行原債務，債權人請求債務人履行以物抵債約定的，應予支持。如果抵債物已交付給債權人，債務人反悔的，不予支持。-最高人民法院民二庭庭長楊臨萍在《關於當前商事審判工作中的若干具體問題》
在新債清償情形下，舊債務於新債務履行之前不消滅，舊債務和新債務處於銜接並存的狀態；在新債務合法有效並得以履行完畢後、因完成了債務清償義務，舊債務才歸於消滅。在債權人與債務人達成以物抵債協議、新債務與舊債務並存時，確定債權是否得以實現，應以債務人是否按照約定全面履行自己義務為依據，若新債務屆期不履行，致使以物抵債協議目的不能實現的、債權人有權請求債確人履行舊債務，且該請求權的行使，並不以以物抵債協議無效、被撤銷或者被解除為前提。"-2017年，《最高人民法院公報》第9期《通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛案》
3、 第三人代為以物清償債務
協議中的抵債物不限於債務人自己，若第三人同意處分自己的財產代替債務人原本的債務給付標的，則第三人可與債權人、債務人達成三方協議，成立代物清償合同，此情形並不構成債務的加入或者第三人履行。（索引：見《第三人代物清償的司法認定和責任承擔》，作者：盧文兵，江蘇省無錫市中級人民法院，載《人民司法》2013年第18期，第96頁。）
指導案例72號
湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過2016年12月28日發佈）
裁判要點
借款合同雙方當事人經協商一致，終止借款合同關係，建立商品房買賣合同關係，將借款本金及利息轉化為已付購房款並經對賬清算的，不屬於《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬於《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定的"作為民間借貸合同的擔保"。在不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力。但對轉化為已付購房款的借款本金及利息數額，人民法院應當結合借款合同等證據予以審查，以防止當事人將超出法律規定保護限額的高額利息轉化為已付購房款。
相關法條
《中華人民共和國物權法》第186條
《中華人民共和國合同法》第52條
基本案情
原告湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴稱：根據雙方合同約定，新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司（以下簡稱彥海公司）應於2014年9月30日向四人交付符合合同約定的房屋。但至今為止，彥海公司拒不履行房屋交付義務。故請求判令：一、彥海公司向湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛支付違約金6000萬元；二、彥海公司承擔湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛主張權利過程中的損失費用416300元；三、彥海公司承擔本案的全部訴訟費用。
彥海公司辯稱：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛應分案起訴。四人與彥海公司沒有購買和出售房屋的意思表示，雙方之間房屋買賣合同名為買賣實為借貸，該商品房買賣合同係為借貸合同的擔保，該約定違反了《中華人民共和國擔保法》第四十條、《中華人民共和國物權法》第一百八十六條的規定無效。雙方簽訂的商品房買賣合同存在顯失公平、乘人之危的情況。四人要求的違約金及損失費用亦無事實依據。
法院經審理查明：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛與彥海公司於2013年先後簽訂多份借款合同，通過實際出借並接受他人債權轉讓，取得對彥海公司合計2.6億元借款的債權。為擔保該借款合同履行，四人與彥海公司分別簽訂多份商品房預售合同，並向當地房屋產權交易管理中心辦理了備案登記。該債權陸續到期後，因彥海公司未償還借款本息，雙方經對賬，確認彥海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。雙方隨後重新簽訂商品房買賣合同，約定彥海公司將其名下房屋出售給四人，上述欠款本息轉為已付購房款，剩餘購房款38601982.22元，待辦理完畢全部標的物產權轉移登記後一次性支付給彥海公司。湯龍等四人提交與彥海公司對賬表顯示，雙方之間的借款利息系分別按照月利率3%和4%、逾期利率10%計算，並計算複利。
裁判結果
新疆維吾爾自治區高級人民法院於2015年4月27日作出（2015）新民一初字第2號民事判決，判令：一、彥海公司向湯龍、馬忠太、劉新龍、王洪剛支付違約金9275057.23元；二、彥海公司向湯龍、馬忠太、劉新龍、王洪剛支付律師費416300元；三、駁回湯龍、馬忠太、劉新龍、王洪剛的其他訴訟請求。上述款項，應於判決生效後十日內一次性付清。宣判後，彥海公司以雙方之間買賣合同系借款合同的擔保，並非雙方真實意思表示，且欠款金額包含高利等為由，提起上訴。最高人民法院於2015年10月8日作出（2015）民一終字第180號民事判決：一、撤銷新疆維吾爾自治區高級人民法院（2015）新民一初字第2號民事判決；二、駁回湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛的訴訟請求。
裁判理由
法院生效裁判認為：本案爭議的商品房買賣合同簽訂前，彥海公司與湯龍等四人之間確實存在借款合同關係，且為履行借款合同，雙方簽訂了相應的商品房預售合同，並辦理了預購商品房預告登記。但雙方係爭商品房買賣合同是在彥海公司未償還借款本息的情況下，經重新協商並對賬，將借款合同關係轉變為商品房買賣合同關係，將借款本息轉為已付購房款，並對房屋交付、尾款支付、違約責任等權利義務作出了約定。民事法律關係的產生、變更、消滅，除基於法律特別規定，需要通過法律關係參與主體的意思表示一致形成。民事交易活動中，當事人意思表示發生變化並不鮮見，該意思表示的變化，除為法律特別規定所禁止外，均應予以准許。本案雙方經協商一致終止借款合同關係，建立商品房買賣合同關係，並非為雙方之間的借款合同履行提供擔保，而是借款合同到期彥海公司難以清償債務時，通過將彥海公司所有的商品房出售給湯龍等四位債權人的方式，實現雙方權利義務平衡的一種交易安排。該交易安排並未違反法律、行政法規的強制性規定，不屬於 《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定禁止的情形，亦不適用《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定。尊重當事人嗣後形成的變更法律關係性質的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應有之意。彥海公司所持本案商品房買賣合同無效的主張，不予採信。
但在確認商品房買賣合同合法有效的情況下，由於雙方當事人均認可該合同項下已付購房款系由原借款本息轉來，且彥海公司提出該欠款數額包含高額利息。在當事人請求司法確認和保護購房者合同權利時，人民法院對基於借款合同的實際履行而形成的借款本金及利息數額應當予以審查，以避免當事人通過簽訂商品房買賣合同等方式，將違法高息合法化。經審查，雙方之間借款利息的計算方法，已經超出法律規定的民間借貸利率保護上限。對雙方當事人包含高額利息的欠款數額，依法不能予以確認。由於法律保護的借款利率明顯低於當事人對賬確認的借款利率，故應當認為湯龍等四人作為購房人，尚未足額支付合同約定的購房款，彥海公司未按照約定時間交付房屋，不應視為違約。湯龍等四人以彥海公司逾期交付房屋構成違約為事實依據，要求彥海公司支付違約金及律師費，缺乏事實和法律依據。一審判決判令彥海公司承擔支付違約金及律師費的違約責任錯誤，本院對此予以糾正。
（生效裁判審判人員：辛正鬱、潘傑、沈丹丹）
本文由尹嘉飛律師整理
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