一提到承包，在商事審判上工作過的朋友可能會同時想起“農業承包”和“企業承包”，該兩類糾紛多見涉及利益複雜、案情複雜、處理難度大等“外部特徵”（現在想來，在商事審判庭呆了這些年，未協辦、承辦一起農包糾紛，也是一種遺憾），今天的這篇文章主要講的是企業承包經營合同糾紛，企業承包做為一種盤活企業、提升個人積極性、釋放經濟活力的方式，出現於改革開放初期，現如今在經營活動中仍舊廣泛使用，所謂“有利益的地方就會有摩擦”，承包經營的過程中也出現了各類讓人舉棋不定的問題，《最高院民事案由》專門將“企業承包經營合同糾紛”為三級案由，其下包括四個案由：（1）中外合資經營企業承包經營合同糾紛、（2）中外合作經營企業承包經營合同糾紛、（3）外商獨資企業承包經營合同糾紛、（4）鄉鎮企業承包經營合同糾紛。
本篇文章涉及的三個疑點問題包括：（1）承包效力問題；（2）內部承包問題；（3）案由定性問題；以下分述之。
（1）承包效力問題
承包的可能給企業以及承包人帶去的好處無需贅言，但需要注意的是，“承包”這種方式並不是可以進入所有行業領域的，比如——製藥。
（2011）皖民二終字第00158號判決就是這樣一個例子，這是一起外商獨資企業承包經營合同糾紛，一個人在承包某藥廠一車間後，履行中雙方產生摩擦，後該個人訴至法院要求確認涉案承包協議無效，而藥廠則反訴要求該個人支付尚未支付的承包費以及經營期間欠付的由公司墊付的稅款、應付工人工資等。該案的最終結果是法院確認涉案的承包協議無效。依據是《藥品管理法》以及《國務院關於進一步加強藥品管理工作的緊急通知》（國發[1994]53號）規定：“………對擅自從事藥品生產、批發活動的單位和個人，應當堅決予以取締。藥品生產和批發企業不得承包給個人經營），法院認為，該個人與藥廠簽訂的《合作經營協議》，其實質是九華藥業公司將其藥品生產車間承包給不具有藥品生產資格的陳躍軍經營而收取固定的承包費，陳躍軍則以九華藥業公司的藥品生產經營資格及名義對外經營，承擔經營風險，獲取經營利潤。故雙方之間的《合作經營協議》實際為企業承包經營合同，雙方權利義務的內容應當認定為變相出租《藥品生產許可證》，違反《中華人民共和國藥品管理法》的強制性規定，應確認無效。
此外，筆者在處理類似糾紛時，曾發現《藥品流通監督管理辦法》第14條有如下規定：藥品生產、經營企業不得為他人以本企業的名義經營藥品提供場所，或者資質證明文件，或者票據等便利條件。筆者在相關的代理意見中引用了該辦法及前述通知，但最終法院仍舊維持了涉案的藥企承包合同有效（辦法及通知的效力層級太低？抑或該第14條規定屬於管理性規定？）筆者至今仍舊堅持認為，藥企應實行最嚴格的特許經營制度，嚴禁實施承包，如果對藥企的承包有效，那全社會的在藥品生產這一塊的導向就混亂了，“示範效應”即是更多的無資質的主體會通過承包經營的方式介入藥品的生產經營，其他需要政府特許經營的行業也可以採用承包的方式進入，即是在變相的否定特許經營制度。
此外，在礦產行業實際也存在著類似情況，律師在客戶起草類似合同時，一定要注意行業的特殊性，避免親手為將來的糾紛埋下一顆“雷”。
（2）企業內部承包問題
企業內部承包這種經營方式是時代的產物，或許因為那是一個摸索前進、法規缺失的年代，才會產生此類糾紛，當然現今也不少。對於如何處理企業內部承包，目前司法實務觀點已經有比較成熟的觀點。
在無訟上搜索，其實因為“傻傻搞不懂內部承包”（簽訂合同時）最終鬧上法庭的糾紛著實不少，從根本上來說，企業內部承包是企業轉換經營機制的一種較普遍的經營方式。對於內部承包的認定，企業內部承包合同糾紛是否屬於人民法院受理民事訴訟的範圍，決定於企業內部承包合同是否屬於民事合同。只有有平等主體之間簽訂的承包合同才屬於民事訴訟管轄的範圍，而那些未擺脫管理、人身隸屬關係的內部承包則不屬於民事訴訟的範圍，此類內部承包進入訴訟程序，基本面臨的是裁駁的局面。
雖然原勞動部《關於企業內部個人承包中保險待遇問題的覆函》（險字[1992]27號）指出：企業與職工個人簽訂承包合同，是企業內部經營管理的一種方式。企業經營機制的轉變，並未改變企業和職工的勞動關係，也未改變承包者的職工身份，因此企業應按照國家現行政策保障職工的社會保障權益。但正如前段所述，內部承包能否進入民事訴訟範圍，取決於雙方當事人之間的關係、地位，當承包人的獨立性超越了隸屬性，除了勞動關係這根紐帶以外，與企業外部承包沒有兩樣，雖然雙方在合同中規定有承包方應接受管理的內容，但合同的主要條款仍體現是平等主體的民事法律關係，如包工包料、自負盈虧等。自主經營、自負盈虧是承包經營的最顯著特徵，涉案合同實際上是企業經營權承包合同，它明顯地體現出承包人與企業之間的平等性特徵，這種承包關係具有民事法律關係的性質，應屬於民事法律的調整範疇（案情詳見（2015）魯商終字第479號判決書）。
認定此類承包是否屬於平等主體間的內部承包抑或外部承包，需要結合具體案情具體分析，當然無論是外部承包還是超越隸屬關係的內部承包，承包人一般都具備“自主經營、自負盈虧”這個特徵，而企業往往是收取固定的承包費，當然在一些承包中，企業也會對承包人所生產產品質量安全有所把控。
（3）案由定性問題
之所以將該問題單獨提出，是因為筆者發現，實踐中，當事人在此類糾紛的抗辯中，有意或者無意的將承包與聯營、租賃等概念混淆，並對法院對案由的確定提出質疑。
1）承包與聯營。（2015）湘高法民二終字第215號判決即是一例混淆承包與聯營的例子，該案一審將案由定為聯營合同糾紛糾紛，理由即涉案合同為《聯營協議》，二審對此予以糾正，將案由糾正為承包合同糾紛，理由即是涉案協議第四條聯營模式中約定，由甲公司公司實行承包經營，風險自擔，自負盈虧（法復〔1996〕16號批覆指出當事人簽訂的經濟合同雖具有明確、規範的名稱，但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質。筆者認為案由的確定也是這個道理），整體說來，承包中，是由承包人負擔風險的，而在聯營中，風險是共擔的。
2）承包與租賃。在案由的認定上，不管是承包與租賃，
還是承包與聯營，實際都是根據合同的具體內容來定性案由的，而不僅僅是合同名稱。（2017）浙03民終767號判決書中，二審法院同樣對一審所定案由企業承包經營合同糾紛予以肯定，涉案合同名為《租賃合同》，但其中的不僅有對對公司資產使用權和經營管理權的租賃之外，還有原告與被告約定稅後利潤250萬元（含本數）以內歸李國榮、之外雙方均分，以及被告公司股東在原告經營期間於2011年10月8日形成股東會決議向銀行貸款700萬元的行為，遠非資產使用權和經營管理權租賃所能涵蓋，一審法院確定本案案由為企業承包經營合同糾紛更切合本案基礎法律關係，二審法院予以維持。（來源：無訟閱讀）
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