誰是“幼女”?——懲戒兒童性侵立法走過的那些彎路

隨著媒介傳播速度不斷提升,曝光渠道增多,針對兒童的性侵案件越來越多地出現在大眾的視野中。三月以即時通訊軟件為媒介的未成年人性剝削、性侵害活動大範圍曝光,在整個東亞互聯網世界引發震盪,不到一個月時間,企業高管知法犯法性侵年幼養女的新聞再次引發輿論沸騰。鋼筋水泥都市叢林並非一個比喻,人面之下也許就潛藏著獸心。高管和幼女懸殊的社會地位差距讓新聞具備了天然的傳播強度,然而每一天幾乎都有類似的不幸在發生。北京眾一公益基金會“女童保護”項目2018年公佈的數據表明,是年媒體公開報道的性侵兒童(18歲以下)案件317起,受害兒童750人,2013到2017年期間每年媒體公開報道的十四歲以下兒童性侵案件數量分別為125起、503起、30起、433起和378起,平均每天都有兒童在成為性犯罪的受害者。人們常說兒童是祖國的花朵,然而嬌花似乎並未受到應有的憐惜,兒童保護並非一個全新的概念,但保護力度和保護的核心訴求並非一以貫之。

“兒童”是一個概念

法國社會學家菲力浦·阿利埃斯在《兒童的世紀:舊制度下的兒童和家庭生活》一書中將兒童視為一個近代意義上的概念, 西方意義上兒童直到十七世紀才出現,此前年幼的孩子和成人被一視同仁。隨著西方宗教改革和現代中產階級觀念興起,西方社會以“文明”重塑社會觀念,兒童開始被從涉性議題中剝離出去,被認為應該是純潔的,對兒童表示關愛和迷戀也不再應以過分的親密舉止表達,兒童教育和兒童心理研究逐漸興起,社會現代化的腳步加速了家庭形態的演變,父母和子女的關係變得更加親密,現代家庭開始圍繞兒童進行重新構造。“一切為了孩子”開始成為現代都市最毋庸置疑的口號。

觀念的變遷意味著“兒童”是一個人為構建的概念,他並非天然存在,如何對待兒童是衡量社會文明程度的指示燈

中國法律對兒童的保護可以追溯到宋代,南宋《慶元條法事類》,在“諸色犯奸”條目下規定:“諸強姦者,女十歲以下雖和也同,流三千里,配遠惡州;未成,配五百里;折傷者,絞。”

南宋刑法中,和十歲以下的女童發生性關係,即便女童表示同意,仍被視為是強姦犯罪行為,判處流刑,強姦行為導致重傷的處以絞刑。

《慶元條法事類》這條規定是中國有文字記載的最早的關於兒童性侵問題的法律規定。儘管諸如甘羅十二歲拜相、項橐七歲為孔子老師這樣的神童傳說經久不衰,但直到宋代蒙學興起,兒童才成為一個與成人相對的概念。宋代,《千字文》《續千文》《三字經》《百家姓》《千家詩》成為兒童蒙學教材,政府開始這首針對貧困家庭的孕婦和被遺棄嬰幼兒實施保護和救助,圍繞著兒童展開的家庭圖景開始出現在宋代繪畫作品中……可見兩宋時期兒童的概念已經形成。宋代市民社會興起,學校教育初具規模,這與《兒童的世紀》中描述的西方兒童概念建構變遷規律一致,可見兒童概念是社會文明發展到一定階段的產物。

谁是“幼女”?——惩戒儿童性侵立法走过的那些弯路

北宋蘇漢臣《秋庭嬰戲圖》,臺北故宮博物院藏

自宋代首懲姦汙幼女的罪行以來,後世均相沿此例,無論幼女是否同意,與幼女發生性關係的一律按強姦論處。區別在於幼女的年齡限制,元代延續宋代規定,十歲為限,(《元史·刑法三·姦非》,“諸強姦人幼女者處死,雖和同強,女不坐。凡稱幼女,止十歲以下……諸十五歲未成丁男,和姦十歲以下女,雖和同強,減死,杖一百七,女不坐”。)明清則以十二歲為限。(《大明律·姦非》規定:“凡和姦,杖八十,有夫者杖九十,刁姦者,杖一百,奸幼女十二歲下者,雖和同強論。”清朝乾隆年《大清律例·刑律·犯奸》中規定“如強姦十二歲以下十歲以上幼童者,擬斬監候,和姦者,照奸幼女雖和同強論律擬絞監候。”)

現代立法如何界定“幼女”?

現代立法引入性自主權這一法益,出現了“同意年齡”一說,超過這一法定年齡即視為具有某種行為能力。

1928年民國政府將同意年齡提升至16歲(中國臺灣地區至今沿用)。新中國成立後廢除同意年齡說,參照蘇聯立法以性犯罪被害女性實際發育程度為確定是否為幼女的標準。1955年1月19日,最高人民法院專門發文《關於處理姦淫幼女案件不得以14歲為幼女年齡標準的通知》,要求各地法院在處理姦淫幼女案件時,“應就被害幼女是否發育成熟以及被害幼女在身體和精神上所造成的後果等考慮量刑”。但這一要求在司法鑑定實踐中實現起來較為困難。十四周歲為同意年齡於1979年重返刑法,1979年刑法第一百三十九條規定“姦淫不滿十四歲幼女的,以強姦論,從重處罰。”

聯合國大會將青年定義為十五到二十四歲之間的年輕人,根據這一定義,十四周歲以下即為兒童。國際六一兒童節也是十四周歲以下小朋友專享的。然而《聯合國兒童權利公約》第一條將“兒童”定義為年齡不大於18歲的人。兩者之間的定義出入是一個有意的安排,因為聯合國希望《兒童權利公約》能為屬於同年齡組的儘可能多的兒童提供保護和權利保障。那麼在已知兒童是一個人為構建概念的框架下,將兒童進行擴大解釋可以將為更多人提供權利保障和法律保護,換言之法定同意年齡設定越高,受保護的範圍越廣。多數歐美國家將法定同意年齡設定在十六週歲,中國臺灣地區,以及中國的香港特別行政區和中國的澳門特別行政區的法定同意年齡也是十六歲。而性別平等程度較低的東亞國家例如韓國、日本,法定同意年齡設定得都偏低(兩國皆為十三歲)。

涉性犯罪相關法律保護的是主體的性自主權,兒童被認為是缺乏足夠的性意識和自主能力者,因而要給予全面保護。說得容易做起來難,再精密的立法也無法實現全面保護,何況粗糙的法律設計?較低的法定同意年齡讓心懷不軌者有機可乘,仍然是來自“女童保護”項目數據,2018年近七成兒童性侵案件為熟人作案,其中包括網友、鄰里關係、親屬關係(作案主體為親/繼/養父兄和其他親戚)、師生關係和生活接觸(門衛、校工),其中師生佔比最高,達33.8%。倒不是說教師性犯罪風險高,只能說明其一,接觸機會多的,犯罪機會多;其二,學校等公共場所曝光幾率高。同樣具備多接觸機會但相對隱蔽的家庭生活中產生的性犯罪性剝削問題,受害人的性自主權主張起來相對困難。在德國和中國澳門,一旦侵害主體具備利用特殊地位進行性濫用的,則將同意年齡提升至十八歲,提升了保護力度,擴大了保護範圍。

“嫖宿幼女罪”爭議與“一般幼女”的迴歸

簡單回顧我國法律的發展,不難發現,儘管國家堅定不移地貫徹執行對兒童的全面保護,但在過程中也經歷過曲折的摸索和實踐。比較典型的例子就是“嫖宿幼女罪”。

1986年9月5日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》首次明確規定,對嫖宿幼女行為,以強姦罪定罪處罰。該條例第30條規定:“嫖宿不滿十四歲幼女的,依照刑法第一百三十九條的規定以強姦罪論處。”1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過的《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》以單行刑法的形式肯定了上述處理模式。該決定第5條第2款規定:“嫖宿不滿十四歲的幼女的,依照刑法關於強姦罪的規定處罰。”1997年刑法第三百六十條第二款改變了前述以強姦罪懲治嫖宿幼女行為的立法模式,單獨設立了嫖宿幼女罪。

從邏輯上講,作為性剝削對象的幼女是定量,變量是性剝削行為是否有償,幼女性自主權受到侵害,不因有償而改變其性質。但對於增設嫖宿幼女罪,立法機關另有考量。全國人大常委會法制工作委員會刑法室編《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關規定》中記載,“嫖宿幼女的行為,極大地損害幼女的身心健康和正常發育,且對幼女的思想具有極大的腐蝕作用,使有不良習性的幼女在賣淫的泥潭中越陷越深,有的幼女被染上性病悔恨終生。為了嚴厲打擊嫖宿幼女的行為,本款將嫖宿不滿十四歲的幼女的行為規定為犯罪。”

根據這一說明,嫖宿幼女罪的立法目的旨在“嚴厲打擊嫖宿幼女的行為”以“保護幼女的身心健康”,從當時立法者的角度看,設立嫖宿幼女罪是將嫖娼的違法行為升級為犯罪行為。賣淫嫖娼原則上按違法行為處理,後果是罰款、拘留等行政處罰,當嫖宿對象為幼女時,則適用刑法,突出了對幼女的特殊保護。強姦罪最低法定刑三年起,嫖宿幼女最低法定刑五年有期徒刑,也從一個側面體現了法律對於幼女的特殊保護,和嚴厲打擊嫖宿幼女行為的力度和堅決態度。

但在實踐中,嫖宿幼女罪的出現帶來了更多的問題,它將被捲入賣淫行為幼女和一般幼女區別對待,對幼女的性侵害和性剝削行為被扭曲,不幸的女童被汙名化。嫖宿幼女罪侵害的法益是社會管理秩序和性道德,而強姦罪侵害的法益則是人的性自主權,根本權益是不同的。將低於法定同意年齡的幼女區別對待,無疑是對處於更不利地位的兒童的歧視。除此之外,嫖宿幼女罪雖然設置了較高的基準刑,但打擊力度和震懾力仍然不足與被視為暴力犯罪的強姦相提並論。

嫖宿幼女罪最高法定刑為十五年有期徒刑,強姦罪最高法定刑可處死刑,在嫖宿多名幼女或因嫖宿行為致幼女重傷、死亡的情形下,所造成的危害結果和強姦無異,但二者的法律後果卻截然不同。所以,嫖宿幼女與強姦對比仍然在法律上欠缺整體處罰力度。

貴州省習水縣的11名女學生被強姦及強迫賣淫數月的惡性事件以嫖宿幼女罪定罪處罰,經由新聞報道引發全國譁然,此後又有2011年陝西略陽嫖宿幼女案、2012年浙江永康嫖宿學生案……公眾開始質疑定罪量刑過於寬鬆,嫖宿幼女罪存廢被提上議程,2015年11月《刑法修正案(九》正式施行,嫖宿幼女罪被廢除,終於結束了長達十八年對性剝削對象的區別對待,不再有被害幼女被認為“已主動自願從事賣淫活動”,強姦犯就是強姦犯,嫖資不是強姦的贖罪券。

回溯現當代關於兒童涉性事由立法,不難發現在兒童的界定、兒童性自主權保護程度上絕非沒走過彎路,一些受制於社會不利地位的女童一度被迫“自願”,被區分對待。將時間軸再往前調,不難發現孩子並不一致被視為“孩子”,兒童可以被視為是文明社會構建出的概念,兒童或許並不像想象中那樣純潔無暇、代表著絕對的善,但這個概念的產生至少代表了社會文明的進步,孩子不是道德的羅盤,卻是文明社會的底線。在針對兒童的性犯罪、性剝削手法越來越隱蔽、層出不窮且五花八門的當下,兒童因其容易被精神操縱、肉體控制,更多地暴露在佔有絕對優勢的成年人面前,社會如果漠視、否認問題、拒絕承認和相信受害者的陳述,針對兒童的性侵犯和性剝削只會以更加惡劣的形式不斷上演,N號房和企業高管絕對不是人性之惡想象的終極,但沒有人想看到終極自我展示的那一天。


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