2015年8月4日，武漢市Q區法院作出一審判決，認為被告人姚某、黃某某、劉漢某事先通謀後，相互勾結，利用姚某職務上的便利，使用虛構事實、隱瞞真相的方式，幫助黃某某以超低價格騙得國有資產，非法佔有公共財物數額達人民幣71餘萬元，三被告人的行為均已構成貪汙罪。其中，判決姚某有期徒刑十年。姚某不服，上訴到二審法院。家屬找到我們要求代理二審，經過深入研究一審卷宗，並多次會見當事人姚某，進行調查取證，我們梳理出跟一審不同的辯護思路，提出一審認定被告人構成貪汙罪的事實不清、證據不足的無罪辯護，後被二審法院發回重審。
一、案情介紹
被告人黃某某原系武漢市紅十字會下屬藥材公司職工，其知道武漢市紅十字會位於武漢市W區得勝橋290號的房屋作為上個世紀30年代的老房子，年久失修，還有多位租戶長期居住，不交租金，已經成為紅會的包袱，2007年5月，其欲低價購買該處房產，找該會分管後勤、房產管理的武漢市紅十字會副秘書長被告人姚某（副處級）幫忙，姚某提出紅會賣房要具備兩個條件：一是要有向領導彙報的理由，二是必須單位購買房產，不賣給個人。於是，黃某某找來在社會上專門給別人做房子維修和拆遷的被告人劉漢某，讓其以武漢市W區房地產公司糧道街房管所工作人員的名義，開正式介紹信到紅會與姚某等人洽談，並提出該處房屋是危房，急需維修。姚某以此為由，向武漢市紅十字會相關領導提出出售該處房產的建議，最終促使該會作出售房決定。黃某某承諾給予姚某10%的好處費，被姚某當場拒絕。
爾後，被告人姚某按照黃某某、劉某某提出的售房價格及《武漢市城市房屋拆遷管理實施辦法》的規定（拆遷自管住宅時，產權單位僅能得20%的貨幣補償，承租人可得80%的貨幣補償）向紅十字會領導彙報，致使該會於2007年6月29日與青菱建築公司（黃某某指定的公司）簽訂了武漢市存量房買賣合同，以人民幣200，000元將位於得勝橋290號房屋賣給L公司。被告人黃某某先後通過L公司向武漢市紅十字會實際支付購房款及補償款共計人民幣240，000元。
2007年7月31日，武漢市紅十字會相關領導得知該處房產因系國有資產，出售該房產依法應當報財政部門審批，並採取拍賣、招投標等方式進行，而該會出售房產的行為已違反相關法規，即召開辦公會並作出暫停房產過戶的決定。黃某某通過L公司多次找紅會交涉，並向紅會下發最後通牒，要求紅會在《具結書》（上面寫明紅會有有權處分其財產的權力，290號房屋無任何產權糾紛）上蓋章。後姚某在請示謝某會長同意後，讓辦公室主任劉某在《具結書》上蓋章，被告人黃某某因此得以辦理了該房產的過戶手續。
2007年9月25日，L公司取得武漢市W區得勝橋290號房屋第2、3、4棟共210.97平方米的房屋所有權，價值人民幣717000元；第1棟房屋中的34.50平方米，價值人民幣239775元，由於歷史原因無法辦理過戶。上述4棟房產均由黃某某實際控制並享有收益。
其間，被告人黃某某根據被告人姚某的意見，將其按照事前約定準備給予被告人姚某的人民幣100，000元，贊助給了武漢市華蔚文化傳播有限公司。事後，被告人黃某某給予被告人劉漢某人民幣220，000元。
二、二審辯護存在的難點
經過深入研究一審卷宗，並多次會見當事人進行充分溝通後，我們認為，二審辯護存在三個難點：
（一）本案罪名變更原因特殊複雜，如果按濫用職權罪處理，則超過訴訟時效，檢察院、法院難以承受無罪判決之重
二審期間，家屬及姚某本人跟我們講述了案件的背景情況。本案以濫用職權罪立案偵查，各上訴人最初也都是以涉嫌濫用職權罪被刑拘、逮捕。偵查期間，姚某的辯護律師和家屬曾面見辦案人員反映情況，承辦人明確告知，若以濫用職權為由起訴，案件已過追訴時效，因此不得不改變罪名。本案被移送起訴前，偵查人員訊問姚某時，也試探問姚某：“如果現在把你放了，你會不會告我們？”通觀前後，本案變更罪名的原因非常可疑。無法排除偵查人員在各上訴人被羈押多日，以濫用職權罪追訴已過失效，放人又怕擔責的兩難情況下，明知構成貪汙罪理由不充分，但仍然將錯就錯，強行起訴，法院不敢擔當，勉強定罪。
（二）各上訴人的口供都做過多堂有罪供述，而幾位關鍵證人證言的說法對當事人姚某極為不利
一審判決的定罪邏輯，主要建立在各上訴人偵查期間的口供，以及謝某某、劉某、崔某某等關鍵證人的言辭證據的基礎之上。姚某曾經在最初的兩堂口供中承認自己為了得到黃某某的好處而答應幫忙，以及在未經謝某會長同意的前提下，騙蓋公章，幫助黃某某過戶。後來在二審期間告訴我們他的認罪筆錄是在遭受到刑訊逼供和誘供的情況下作出。但姚某及一審辯護律師並未申請非法證據排除，也未指出為何認罪筆錄不能作為定案依據。而謝某某、劉某、崔某某等關鍵證人也做出對姚某不利的陳述，都有推卸責任之嫌，因為前述幾位證人都與案件有明顯的利害關係，其證言的真實性也存在法理與情理上的合理懷疑，但想要完全推翻存在難度。
（三）認為不構成貪汙而構成濫用職權的法理分析走不通，必須另謀思路，尋求突破
一審辯護主要側重於建立在即便起訴書指控的主要事實成立，如何看待姚某的行為性質問題。著重從論述內外勾結型貪汙罪與濫用職權罪行為界限的角度，闡明姚某主觀上沒有幫助黃某某非法佔有房產的故意，客觀上姚某沒有非法佔有房產或分得任何利益，其行為均不構成貪汙罪，而構成濫用職權罪，因已過追訴時效，不應追究刑事責任。一審期間，辯護律師還委託武漢大學五位國內知名的刑法學教授對案件進行論證，專家從法律適用的視角認為姚某等人的行為不構成貪汙罪。但顯然，僅從法律適用方面的視角進行辯護，顯然說服力不夠，尤其當行為本身存在法律適用爭議的情況下，法官往往傾向於檢察機關的指控。因此，不能只拘泥於法院判決所認定的事實及相關證據，必須再深入到案卷材料中，進行再次覆盤和梳理。
三、二審辯護思路及要點的形成
經過認真細緻研究，並多次聽取當事人本人的意見，我們認為，二審辯護應跳出本案究竟構成貪汙罪還是濫用職權罪的法理分析，迴歸到事實、證據的角度，尤其在言詞證據不太有利的情況下，仔細研究卷宗中存在的大量實物證據，從中查找蛛絲馬跡，認真考究在涉及定罪量刑的關鍵情節上，是否存在事實不清、證據不足的情況，從而形成二審辯護思路。
（一）一審判決作為認定涉案房屋價格的評估報告既不符合涉案財產司法價格鑑定的形式要件和內容要件，評估的方法和標準以及房屋價格的計算存在重大缺漏，依法不得作為定案的依據，從而導致本案貪汙數額不清，缺乏定罪基礎
貪汙犯罪是數額犯，貪汙的數額是多少，直接關係到定罪處罰，這也是判決的立足點。就本案而言，認定貪汙數額的前提必須是要明確和核實涉案房產的價值，一審法院判決認定，2、3、4棟涉案房屋的價格認定採用的是BX公司的報告，而1棟房屋價格認定的依據是GJ公司出具的價格確認函。然而，無論是BX公司的報告還是GJ公司的出具的價格確認函，均沒有在案證據顯示BX公司及評估人員的資質具有國家價格主管部門認定的價格鑑證機構資質和價格鑑證執業資格證書。
BX公司的報告的內容本身亦不符合《房地產估價規範》和《湖北省涉案財物價格鑑證條例》的要求。BX公司估價人員和估價機構採用的是何種估價依據和估價原則，運用何種估價的方法和測算過程，均沒有說明，其基於房地產課稅估價目的的評估根本不適用於對涉案房產的價值評估（後來，二審法院法官還就這個問題向房管局工作人員核實，證實估價目的不同的確會影響評估結果）。更何況博興報告中寫明“本報告有效期一個月，未考慮稅費轉嫁等因素影響”，時隔9年，報告早已過有效期！更為關鍵的是涉案房屋恰恰存在稅費轉嫁的問題，因此BX報告根本不能真實反映當時涉案房屋的真實價格。
關於GJ公司出具的價格確認函，其只是對1棟兩層樓每層樓的單價作出了估價，根本不是對涉案1棟房產作出的價格評估。1棟因改擴建，建築面積及分攤土地不詳，1棟的1層和2層分別是多大面積不清楚，僅有單價，沒有1層和2層的建築面積，更沒有關於被一審法院認定雖無法辦理權屬轉移登記但系黃某某實際控制的1棟房屋1/2面積34.5平米的上下兩層的建築面積又分別是多少，由於房屋改擴建、原標的物滅失的原因無法還原到2007年9月25日估價時點的狀態進行準確測量。上下樓層建築面積不清楚，即便有單價，也無法準確得出34.5平米房屋的價格評估結果。正因為如此，連專業的房地產估價機構都無法評估涉案房屋1棟的價格，而一審法院居然在不清楚每層面積的情況下，就用1棟建築面積的1/2（34.5平米）和上下兩層不同單價之和的1/2相乘，作為34.5平米的涉案1棟房產的價格依據，如此想當然的折半疊加相乘，多麼荒謬！
（二）通過對在案書證進行梳理，發現紅十字會最終作出以20萬價款出售房產的決定，是集體辦公會充分討論、綜合評估的結果，並非如原審判決所稱的姚某明知不合理而故意誤導
對此，我們找出散落在卷宗材料中的書證，包括辦公會會議記錄，紅會出具的行政辦公會決定、謝某會長簽發的關於向市財政局出售房產的請示、以及辯護律師提交的2008年4月份就已作出的證明房屋系D級危房的房屋安全鑑定書，從而印證：紅十字會最終作出以20萬價款出售房產的決定，本身出於甩包袱的想法，是集體辦公會充分討論、綜合評估的結果，並非受到姚某誤導和欺騙所致。
此外，姚某並沒有在低價買房這個事情上支持黃某某。根據我們走訪瞭解的情況，黃某某之所以一開始能讓L公司以20萬的價格購得房產，是因為通過和紅會多次協商，以L公司負責安置住戶，承擔所有的房屋過戶稅費為前提的。在這方面，姚某主觀上和其他領導並沒有區別。至於黃某某事後是否進行了安置、安置的好不好則是另外一個層面的問題，至少證實姚某並沒有幫助黃某某低價購房，造成國有資產流失的主觀故意。
黃某某給劉漢某20多萬負責安置和拆除，房屋過戶費用花了9萬多，其中6萬多是紅會應當支付的費用，但均由黃某某出，房屋過戶後，又根據市政府有關職能部門的會議要求花100多萬進行了拆除重建，其付出的費用遠高於24萬，實際並未低價獲得涉案房產。
為此，我們調取到一份2009年3月20日王某某、姚某出具的一份“關於走訪L公司經過的彙報”裡面就寫明“3月16日，我們受專職副會長辦公會的委派，找L公司負責人，兌現當初購房時安置W區得勝橋290號房屋住戶的承諾”。此外，黃某某以L公司名義和紅會簽訂的房屋買賣合同合法有效，包括價格的約定，都系雙方真實意思的表達。有武漢市仲裁委員會裁決書、武漢市中級人民法院民事裁定書、東湖技術開發區法院行政判決書可以證實。
（三）從生活常識、常理上分析，一審判決據以定罪的證人證言，內容不真實、不可靠，與在案的其他證據及我們調取的新證據存在無法解釋的矛盾，姚某是否存在騙蓋公章的行為事實不清，證據不足，疑點重重，難以認定
一審判決認定紅會在2007年7月31日已經決定暫緩辦理過戶事宜的情況下，姚某仍然在9月19日的具結書上騙蓋公章，幫助黃某某等人完成房屋過戶，成為指控姚某構成貪汙共犯最主要的犯罪行為。然而，公訴方認定騙蓋公章僅僅依據的是謝某和劉某的證言，然而，這兩位證人都與案件有明顯的利害關係，其證言的真實性不僅也存在法理與情理上的合理懷疑，更與在案的書證、物證等客觀證據存在確定明顯的矛盾，而無法予以排除。
按照謝某和劉某的證言，在姚某擅自騙蓋公章後，謝某大發雷霆，並讓姚某把蓋章的材料拿回來，但是姚某稱謝某根本沒有對其說過。當然，謝說了姚某對他個人有牴觸情緒，沒再跟他談過這個事。那麼，謝某完全可以讓劉某過去拿，起碼要追問一下材料拿回來沒有，如果他們不去拿，或者L公司不給，那麼有沒有通知房管局不要過戶？一直沒有采取任何措施。而且在後面的紅會要求撤銷合同的仲裁、訴訟中，也只是提到了因為違反審批程序，沒有說提到具結書是姚某沒有經過單位同意騙蓋出來的，如果說這個事實，那麼個別人違背單位意願，超越代理權，擅自蓋章，所以紅會不認可這個過戶，從而申請撤銷，這是多麼好的抗辯理由，但都沒有提。因此，有充分理由和依據證實在具結書上蓋章一事並非姚某擅自決定，而是經過謝某會長同意才實施。
此外，為了核實在具結書蓋章之後，是否還存在紅會對涉案房產有關事宜蓋章的情況，我們在發回重審期間又到W區土地規劃局調取到了關於涉案房產土地使用權過戶的申請，上面顯示2007年10月9日紅會向土地管理局申請轉讓土地使用權給L公司，並有紅會蓋章。由於現有卷宗中的證人證言均未涉及涉案房產土地證過戶的情況，辯護方在庭後又向L公司負責當年房產事宜的辦公室主任李某予以調查瞭解情況。李某證言證實2007年10月9日領到新房產證當天就去了土地部門申請辦理土地過戶，因為之前拿的材料不符合土地管理部門的規範要求，當天土地管理部門給了我們一個制式申請報告，我們填好內容後直接找到紅會辦公室主任劉某蓋的章。這意味著紅會雖然在7月底決定暫緩過戶，但實際上依然L公司辦理各種過戶手續，8月23日舊證換新證，9月12日給L公司的工作聯繫函，10月9日土地使用權轉讓這三次蓋章，無疑都是關係涉案房產、土地能否過戶的關鍵環節，均有證據證實是經過謝某同意，且關於土地使用權轉讓的蓋章還發生在具結書蓋章事件後，姚某對此毫不知情。既然紅會早就決定暫緩辦理過戶，為什麼在10月9日還同意給L公司蓋章，方便土地使用權過戶？這麼多次違背辦公會決定的蓋章行為都是經過謝某會長同意，為什麼偏偏9月19日具結書蓋章就非要說屬於姚某騙蓋？！完全不合常理。
（四）本案存在辦案程序違法，姚某僅有的兩堂有罪供述存在疲勞審訊，導致不僅錄音錄像內容本身多處不真實，而且訊問筆錄與同步錄音錄像存在重大實質性差異，卻仍然錯誤引用並作為定罪證據
姚某從2013年12月25日被帶走，至12月30日刑事立案，被送往看守所，這五天既沒有紀委的人宣佈雙規，也沒有紀委辦案人員參與調查，只是檢察人員藉助紀委辦公地點進行審訊，卻沒有任何強制措施。姚某在12月31日以後的訊問錄像和四次庭審中多次說明這幾天遭遇了連續幾天幾夜不間斷的疲勞審訊，甚至一度暈倒在審訊室，在這樣的狀態下緊接著在12月30日、31日對姚某製作了訊問筆錄和同步錄音錄像。而訊問筆錄和前面的調查筆錄所問問題、回答內容幾乎一致。在12月25日至30日已經連續對姚某的肉體及精神施加強制和威懾的情況下，12月30日、31日的供述及訊問錄像又如何能證實姚某系自願供述呢？根據《最高人民法院關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》（法發〔2013〕11號）第八條：採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。
此外，辯護人將12月30日、31日的筆錄和實際錄音錄像姚某所說的內容進行了對比，並在發回重審的法庭進行了出示和宣讀，12月30日的筆錄與姚某實際所說的存在十多處重大實質性差異，筆錄中大量的內容為辦案人員人為編造、自我添加、弄虛作假。最高人民檢察院《關於切實履行檢察職能防止和糾正冤假錯案的若干意見（2013.09）》第十五條規定“發現訊問筆錄與訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像內容有重大實質性差異的，該訊問筆錄不能作為批准、決定逮捕或者提起公訴的依據。”
當辯護人一一宣讀了筆錄內容和訊問錄像顯示的實際回答存在十多處巨大實質性差異的情形，當庭一審公訴人就表示不將訊問筆錄作為定案依據。
四、辦案感悟
第一，法律適用方面的辯護遠不如指出案件事實和證據方面存在的問題，更容易引起法官的重視。這就需要精細化辦案，必須花費時間和精力用於梳理、歸納案件證據。
第二，刑法中很多罪名屬於數額犯，因此不可避免據以定罪的證據中會有鑑定意見或審計、評估報告，一定要重視對於此類證據的質證。要善於從這些專業證據中發現問題，找出重大缺陷，指出數額認定有誤，從而動搖定罪基礎。該案在二審辯護中，最讓法官產生動搖定罪的內心確信的就是涉案房屋價格鑑定，二審發回重審的重要理由之一就是認為“需要依法鑑定涉案房屋的價值”。
第三，以往辦案往往側重於言詞證據的摘錄和分析，要善於從卷宗中大量的實物證據中，尋找對辯方有利的點，往往會有驚喜發現和四兩撥千斤的效果。
第四，不要只拘泥於對在案證據進行梳理、分析，必要情況下，辯方要敢於、善於調查取證，包括書證和證人證言，在徵得證人同意的情況下，申請證人出庭作證，不僅提升辯護的效果，而且會有效動搖法官對於一審判決認定事實的內心確信。
第五，在職務犯罪案件中，當被告人提出筆錄內容不真實，與自己實際所述存在較大出入，嚴重影響定罪量刑的情況下，一定要查看詢問錄音錄像，並和筆錄進行認真比對，千萬不要怕麻煩和耗費時間，因為如果存在重大實質性差異依法也不能作為定案的依據，而不僅僅侷限於只有刑訊逼供才能排除非法證據。
第六，善於運用常識、常理對證據進行評析，增加說服法官的效果。比如舉世矚目的聶樹斌故意殺人再審判決書中，61次提到“證據”，14次提到“不合理”或“不合常理”，這意味中最高法院希望通過這份再審判決書傳達確立證據裁判的核心觀念，並要讓這些理念落地生根，在實踐中發揮作用。證據的審查運用必須要符合常理，如果連一個普通人都能認識到不合常理，那麼作為專業的法官不是更應該意識到嗎？
五、案件最終處理結果
此案經過二審期間的有效辯護，二審法院以上訴人姚某、黃某某、劉漢某構成共同貪汙犯罪的事實不清，證據不足，需要依法鑑定涉案房屋的價值為由，於2016年3月7日發回Q區法院重新審判。據稱，這是Q區法院多年來第一個發回重審的案例。
之後，我們又代理了發回重審階段的辯護和再次上訴二審的辯護工作，可謂一波三折。發回重審後，適逢最高法、最高檢《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺，貪汙、受賄量刑標準大幅度提高。在姚某不認罪的情況下，Q區法院仍改判被告人姚某有期徒刑三年，相當於押期判決。
雖然最終結果並未獲得無罪判決，並非最理想的結果，但當事人及家屬對我們的辯護工作非常滿意。以無罪辯護策略爭取了時間，換得罪輕的結果，不得不說是當下中國現行司法環境下很多無罪辯護案件折衷處理的真實寫照。
本案辯護律師：
王兆峰
合夥人 / 律 師
王兆峰，德恆律師事務所管委會成員，法學博士，德恆刑委會負責人，西城區律師協會會長，全國律協刑委會委員，ALB2015年中國十五佳訴訟律師，擅長重大複雜經濟糾紛訴訟及刑事疑難案件的辦理，併為相關多家著名金融機構、大型國企、跨國公司、政府部門經濟糾紛案件提供訴訟法律服務。曾經主辦的案件包括但不限於：“央視大火”系列案；鐵道部劉志軍相關案件；劉漢特大涉黑系列案；銀河證券相關案等。
程曉璐
合夥人 / 律 師
程曉璐，前北京市優秀公訴人，現德恆北京辦公室合夥人，法學博士，德恆刑委會副主任兼秘書長，西城律協刑事業務研究會負責人，主辦多起公安部、兩高督辦的重大疑難複雜的涉黑案件、經濟犯罪及職務犯罪案件，多起無罪辯護案件取得令當事人滿意的效果，併為多家知名國企和民營企業提供刑事法律風險防範專項服務，主辦的案件包括並不限於：宏源證券系列案、央視財經頻道系列案、3M互聯網金融詐騙案、河南某檢察長職務犯罪零口供案、青州恆發公司刑民行交叉系列案等。
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