張凱閔等52人電信網絡詐騙案
（檢例第67號）
【關鍵詞】
跨境電信網絡詐騙境外證據審查電子數據引導取證
【要旨】
跨境電信網絡詐騙犯罪往往涉及大量的境外證據和龐雜的電子數據。對境外獲取的證據應著重審查合法性，對電子數據應著重審查客觀性。主要成員固定，其他人員有一定流動性的電信網絡詐騙犯罪組織，可認定為犯罪集團。
【基本案情】
被告人張凱閔，男，1981年11月21日出生，中國臺灣地區居民，無業。
林金德等其他被告人、被不起訴人基本情況略。
2015年6月至2016年4月間，被告人張凱閔等52人先後在印度尼西亞共和國和肯尼亞共和國參加對中國大陸居民進行電信網絡詐騙的犯罪集團。在實施電信網絡詐騙過程中，各被告人分工合作，其中部分被告人負責利用電信網絡技術手段對大陸居民的手機和座機電話進行語音群呼，群呼的主要內容為“有快遞未簽收，經查詢還有護照簽證即將過期，將被限制出境管制，身份信息可能遭洩露”等。當被害人按照語音內容操作後，電話會自動接通冒充快遞公司客服人員的一線話務員。一線話務員以幫助被害人報案為由，在被害人不掛斷電話時，將電話轉接至冒充公安局辦案人員的二線話務員。二線話務員向被害人謊稱“因洩露的個人信息被用於犯罪活動，需對被害人資金流向進行調查”，欺騙被害人轉賬、匯款至指定賬戶。如果被害人對二線話務員的說法仍有懷疑，二線話務員會將電話轉給冒充檢察官的三線話務員繼續實施詐騙。
至案發，張凱閔等被告人通過上述詐騙手段騙取75名被害人錢款共計人民幣2300餘萬元。
【指控與證明犯罪】
（一）介入偵查引導取證
由於本案被害人均是中國大陸居民，根據屬地管轄優先原則，2016年4月，肯尼亞將76名電信網絡詐騙犯罪嫌疑人（其中大陸居民32人，臺灣地區居民44人）遣返中國大陸。經初步審查，張凱閔等41人與其他被遣返的人分屬互不關聯的詐騙團伙，公安機關依法分案處理。2016年5月，北京市人民檢察院第二分院經指定管轄本案，並應公安機關邀請，介入偵查引導取證。
鑑於肯尼亞在遣返犯罪嫌疑人前已將起獲的涉案筆記本電腦、語音網關（指能將語音通信集成到數據網絡中實現通信功能的設備）、手機等物證移交我國公安機關，為確保證據的客觀性、關聯性和合法性，檢察機關就案件證據需要達到的證明標準以及涉外電子數據的提取等問題與公安機關溝通，提出提取、恢復涉案的Skype聊天記錄、Excel和Word文檔、網絡電話撥打記錄清單等電子數據，並對電子數據進行無汙損鑑定的意見。在審查電子數據的過程中，檢察人員與偵查人員在恢復的Excel文檔中找到多份“返鄉訂票記錄單”以及早期大量的Skype聊天記錄。依據此線索，查實部分犯罪嫌疑人在去肯尼亞之前曾在印度尼西亞兩度針對中國大陸居民進行詐騙，詐騙數額累計達2000餘萬元人民幣。隨後，11名曾在印度尼西亞參與張凱閔團伙實施電信詐騙，未赴肯尼亞繼續詐騙的犯罪嫌疑人陸續被緝捕到案。至此，張凱閔案52名犯罪嫌疑人全部到案。
（二）審查起訴
審查起訴期間，在案犯罪嫌疑人均表示認罪，但對其在犯罪集團中的作用和參與犯罪數額各自作出辯解。
經審查，北京市人民檢察院第二分院認為現有證據足以證實張凱閔等人利用電信網絡實施詐騙，但案件證據還存在以下問題：一是電子數據無汙損鑑定意見的鑑定起始基準時間晚於犯罪嫌疑人歸案的時間近11個小時，不能確定在此期間電子數據是否被增加、刪除、修改。二是被害人與詐騙犯罪組織間的關聯性證據調取不完整，無法證實部分被害人系本案犯罪組織所騙。三是臺灣地區警方提供的臺灣地區犯罪嫌疑人出入境記錄不完整，北京市公安局出入境管理總隊出具的出入境記錄與犯罪嫌疑人的供述等其他證據不盡一致，現有證據不能證實各犯罪嫌疑人參加詐騙犯罪組織的具體時間。
針對上述問題，北京市人民檢察院第二分院於2016年12月17日、2017年3月7日兩次將案件退回公安機關補充偵查，並提出以下補充偵查意見：一是通過中國駐肯尼亞大使館確認抓獲犯罪嫌疑人和外方起獲物證的具體時間，將此時間作為電子數據無汙損鑑定的起始基準時間，對電子數據重新進行無汙損鑑定，以確保電子數據的客觀性。二是補充調取犯罪嫌疑人使用網絡電話與被害人通話的記錄、被害人向犯罪嫌疑人指定銀行賬戶轉賬匯款的記錄、犯罪嫌疑人的收款賬戶交易明細等證據，以準確認定本案被害人。三是調取各犯罪嫌疑人護照，由北京市公安局出入境管理總隊結合護照，出具完整的出入境記錄，補充訊問負責管理護照的犯罪嫌疑人，核實部分犯罪嫌疑人是否中途離開過詐騙窩點，以準確認定各犯罪嫌疑人參加犯罪組織的具體時間。補充偵查期間，檢察機關就補偵事項及時與公安機關加強當面溝通，落實補證要求。與此同時，檢察人員會同偵查人員共赴國家信息中心電子數據司法鑑定中心，就電子數據提取和無汙損鑑定等問題向行業專家諮詢，解決了無汙損鑑定的具體要求以及提取、固定電子數據的範圍、程序等問題。檢察機關還對公安機關以《司法鑑定書》記錄電子數據勘驗過程的做法提出意見，要求將《司法鑑定書》轉化為勘驗筆錄。通過上述工作，全案證據得到進一步完善，最終形成補充偵查卷21冊，為案件的審查和提起公訴奠定了堅實基礎。
檢察機關經審查認為，根據肯尼亞警方出具的《調查報告》、我國駐肯尼亞大使館出具的《情況說明》以及公安機關出具的扣押決定書、扣押清單等，能夠確定境外獲取的證據來源合法，移交過程真實、連貫、合法。國家信息中心電子數據司法鑑定中心重新作出的無汙損鑑定，鑑定的起始基準時間與肯尼亞警方抓獲犯罪嫌疑人並起獲涉案設備的時間一致，能夠證實電子數據的真實性。涉案筆記本電腦和手機中提取的Skype賬戶登錄信息等電子數據與犯罪嫌疑人的供述相互印證，能夠確定犯罪嫌疑人的網絡身份和現實身份具有一致性。75名被害人與詐騙犯罪組織間的關聯性證據已補充到位，具體表現為：網絡電話、Skype聊天記錄等與被害人陳述的詐騙電話號碼、銀行賬號等證據相互印證；電子數據中的聊天時間、通話時間與銀行交易記錄中的轉賬時間相互印證；被害人陳述的被騙經過與被告人供述的詐騙方式相互印證。本案的75名被害人被騙的證據均滿足上述印證關係。
（三）出庭指控犯罪
2017年4月1日，北京市人民檢察院第二分院根據犯罪情節，對該詐騙犯罪集團中的52名犯罪嫌疑人作出不同處理決定。對張凱閔等50人以詐騙罪分兩案向北京市第二中級人民法院提起公訴，對另2名情節較輕的犯罪嫌疑人作出不起訴決定。7月18日、7月19日，北京市第二中級人民法院公開開庭審理了本案。
庭審中，50名被告人對指控的罪名均未提出異議，部分被告人及其辯護人主要提出以下辯解及辯護意見：一是認定犯罪集團缺乏法律依據，應以被告人實際參與詐騙成功的數額認定其犯罪數額。二是被告人系犯罪組織僱傭的話務員，在本案中起次要和輔助作用，應認定為從犯。三是檢察機關指控的犯罪金額證據不足，沒有形成完整的證據鏈條，不能證明被害人是被告人所騙。
針對上述辯護意見，公訴人答辯如下：
一是該犯罪組織以共同實施電信網絡詐騙犯罪為目的而組建，首要分子雖然沒有到案，但在案證據充分證明該犯罪組織在首要分子的領導指揮下，有固定人員負責窩點的組建管理、人員的召集培訓，分工擔任一線、二線、三線話務員，該詐騙犯罪組織符合刑法關於犯罪集團的規定，應當認定為犯罪集團。
二是在案證據能夠證實二線、三線話務員不僅實施了冒充警察、檢察官接聽撥打電話的行為，還在犯罪集團中承擔了組織管理工作，在共同犯罪中起主要作用，應認定為主犯。對從事一線接聽撥打詐騙電話的被告人，已作區別對待。該犯罪集團在印度尼西亞和肯尼亞先後設立3個窩點，參加過2個以上窩點犯罪的一線人員屬於積極參加犯罪，在犯罪中起主要作用，應認定為主犯；僅參加其中一個窩點犯罪的一線人員，參與時間相對較短，實際獲利較少，可認定為從犯。
三是本案認定詐騙犯罪集團與被害人之間關聯性的證據主要有：犯罪集團使用網絡電話與被害人電話聯繫的通話記錄；犯罪集團的Skype聊天記錄中提到了被害人姓名、公民身份號碼等個人信息；被害人向被告人指定銀行賬戶轉賬匯款的記錄。起訴書認定的75名被害人至少包含上述一種關聯方式，實施詐騙與被騙的證據能夠形成印證關係，足以認定75名被害人被本案詐騙犯罪組織所騙。
（四）處理結果
2017年12月21日，北京市第二中級人民法院作出一審判決，認定被告人張凱閔等50人以非法佔有為目的，參加詐騙犯罪集團，利用電信網絡技術手段，分工合作，冒充國家機關工作人員或其他單位工作人員，詐騙被害人錢財，各被告人的行為均已構成詐騙罪，其中28人系主犯，22人系從犯。法院根據犯罪事實、情節並結合各被告人的認罪態度、悔罪表現，對張凱閔等50人判處十五年至一年九個月不等有期徒刑，並處剝奪政治權利及罰金。張凱閔等部分被告人以量刑過重為由提出上訴。2018年3月，北京市高級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。
【指導意義】
（一）對境外實施犯罪的證據應著重審查合法性
對在境外獲取的實施犯罪的證據，一是要審查是否符合我國刑事訴訟法的相關規定，對能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用。二是對基於有關條約、司法互助協定、兩岸司法互助協議或通過國際組織委託調取的證據，應注意審查相關辦理程序、手續是否完備，取證程序和條件是否符合有關法律文件的規定。對不具有規定規範的，一般應當要求提供所在國公證機關證明，由所在國中央外交主管機關或其授權機關認證，並經我國駐該國使、領館認證。三是對委託取得的境外證據，移交過程中應注意審查過程是否連續、手續是否齊全、交接物品是否完整、雙方的交接清單記載的物品信息是否一致、交接清單與交接物品是否一一對應。四是對當事人及其辯護人、訴訟代理人提供的來自境外的證據材料，要審查其是否按照條約等相關規定辦理了公證和認證，並經我國駐該國使、領館認證。
（二）對電子數據應重點審查客觀性
一要審查電子數據存儲介質的真實性。通過審查存儲介質的扣押、移交等法律手續及清單，核實電子數據存儲介質在收集、保管、鑑定、檢查等環節中是否保持原始性和同一性。二要審查電子數據本身是否客觀、真實、完整。通過審查電子數據的來源和收集過程，核實電子數據是否從原始存儲介質中提取，收集的程序和方法是否符合法律和相關技術規範。對從境外起獲的存儲介質中提取、恢復的電子數據應當進行無汙損鑑定，將起獲設備的時間作為鑑定的起始基準時間，以保證電子數據的客觀、真實、完整。三要審查電子數據內容的真實性。通過審查在案言詞證據能否與電子數據相互印證，不同的電子數據間能否相互印證等，核實電子數據包含的案件信息能否與在案的其他證據相互印證。
（三）緊緊圍繞電話卡和銀行卡審查認定案件事實
辦理電信網絡詐騙犯罪案件，認定被害人數量及詐騙資金數額的相關證據，應當緊緊圍繞電話卡和銀行卡等證據的關聯性來認定犯罪事實。一是通過電話卡建立被害人與詐騙犯罪組織間的關聯。通過審查詐騙犯罪組織使用的網絡電話撥打記錄清單、被害人接到詐騙電話號碼的陳述以及被害人提供的通話記錄詳單等通訊類證據，認定被害人與詐騙犯罪組織間的關聯性。二是通過銀行卡建立被害人與詐騙犯罪組織間的關聯。通過審查被害人提供的銀行賬戶交易明細、銀行客戶通知書、詐騙犯罪集團指定銀行賬戶信息等書證以及詐騙犯罪組織使用的互聯網軟件聊天記錄，核實聊天記錄中是否出現被害人的轉賬賬戶，以確定被害人與詐騙犯罪組織間的關聯性。三是將電話卡和銀行卡結合起來認定被害人及詐騙數額。審查被害人接到詐騙電話的時間、向詐騙犯罪組織指定賬戶轉款的時間，詐騙犯罪組織手機或電腦中儲存的聊天記錄中出現的被害人的賬戶信息和轉賬時間是否印證。相互關聯印證的，可以認定為案件被害人，被害人實際轉賬的金額可以認定為詐騙數額。
（四）有明顯首要分子，主要成員固定，其他人員有一定流動性的電信網絡詐騙犯罪組織，可以認定為詐騙犯罪集團
實施電信網絡詐騙犯罪，大都涉案人員眾多、組織嚴密、層級分明、各環節分工明確。對符合刑法關於犯罪集團規定，有明確首要分子，主要成員固定，其他人員雖有一定流動性的電信網絡詐騙犯罪組織，依法可以認定為詐騙犯罪集團。對出資籌建詐騙窩點、掌控詐騙所得資金、制定犯罪計劃等起組織、指揮管理作用的，依法可以認定為詐騙犯罪集團首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對負責協助首要分子組建窩點、招募培訓人員等起積極作用的，或加入時間較長，通過接聽撥打電話對受害人進行誘騙，次數較多、詐騙金額較大的，依法可以認定為主犯，按照其參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。對詐騙次數較少、詐騙金額較小，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，依法可以認定為從犯，依法從輕、減輕或免除處罰。
【相關規定】
《中華人民共和國刑法》第六條、第二十六條、第二百六十六條
《中華人民共和國刑事訴訟法》第十八條、第二十五條
《中華人民共和國國際刑事司法協助法》第九條、第十條、第二十五條、第二十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條、第六十八條
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》
《檢察機關辦理電信網絡詐騙案件指引》
《最高人民法院關於適用的解釋》第四百零五條
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