文｜世紀方舟律師事務所 馬洪闖
作為一個生活在二三線城市的律師，深知身邊眾多司法人員及律師朋友對階層犯罪論體系嗤之以鼻，甚至不願過多瞭解，也深知短期內四要件理論佔據統領地位的局面不會有太大改變。然而不可忽視的一個事實是，近幾年參加法考的學生進了司法系統、做了律師，跟他們聊天，更多的是階層犯罪論體系，兩階層三階層的大有人在，還有一些反而對四要件很陌生。個人還是比較喜歡北大車浩老師對四要件和階層犯罪論兩種體系的關係所闡述的觀點，兩者其實並非對立關係，四要件是各個要素的集合，這種集合缺乏了體系性，而階層論是將這些集合的要素進行體系性分類，在檢驗上更符合邏輯，所以四要件發展的下一個階段就是走向階層論。
而對於辯護律師而言，階層犯罪論在辯護中將發揮重要作用。因為階層犯罪論體系的邏輯性，使得辯護可以分層次分步驟步步為營，在不同階層展開辯點。比如張三持一把短刀砍李四（精神病患者，表面正常），刀刺進了李四的肚子，李四拔出刀後將張三砍死。沒有異議的是，李四無罪，但李四無罪是基於正當防衛無罪還是基於缺乏刑事責任能力無罪呢？有人可能覺得正當防衛沒有評價的必要性，因為李四是精神病患者。然而，這種判斷直接剝奪了李四的防衛權，正當防衛無罪的背後含義為李四實施的正當化行為，而基於精神病患者這個身份無罪，則意味著其行為還是具有違法性。所以評價一個人的行為是否構成犯罪，必須區分不法和責任。
對於辯護人而言，第一個辯點選擇上先考慮正當防衛，退一步講如果防衛過當還可以考慮第二個階層罪責方面的辯點：申請對李四的精神狀況進行司法鑑定。我也相信實踐中很多辯護律師在這麼建構辯護體系，而這實際上就是階層論的司法適用。所以階層犯罪論體系有在司法實務中普及的必要性，四要件也好，階層論也罷，都要對行為人、行為、結果、故意、過失等要素進行剖析和檢驗，只是在檢驗時應當按照階層論層層遞進，也所以兩種理論並非沒有相通之處。
林鈺雄老師的犯罪行為評價體系，對於熟悉張明楷老師觀點，法考時聽過柏浪濤和劉鳳科兩位老師刑法課的學生，會覺得比較親切。林鈺雄老師的階層犯罪論體系：從不法到罪責，區別在於其行為的體系地位。林老師認為，“行為概念作為連結要素，相當於人的脊椎，必須支撐犯罪階層體系的建構，用行為來連接構成要件該當性、違法性及有責性。這樣在檢驗時便可以逐漸添加血肉、由簡至繁逐一展開”。
從檢驗的先後順序看：行為－構成要件該當性－違法性－有責性－犯罪
從行為連結功能來看：行為－構成要件該當行為－違法行為－有責行為－犯罪行為
在判斷一個人的行為是否構成犯罪時，首先要檢驗該行為是否屬於刑法上的行為。比如張三送給李四一把德國廚房刀具，李四卻使用張三送的刀割腕自殺。在檢驗時不必考慮是否該當構成要件，不必直接判斷張三送刀的行為與李四的死亡結果之間有無因果，而是應當檢驗張三行為是否屬於刑法上的行為，即我們通常所說的危害行為。張三送刀當然會產生風險，但這種風險為社會所容許，不能評價為刑法上的危害行為，直接排除在外，無需進行下一步檢驗。
“行為概念必須足以將明顯不屬於刑法判斷對象的非行為排除出去，使其毋庸再進入犯罪階層體系的判斷”，所以行為具有畫界功能，社會所容許的風險行為、無人監管動物的行徑、自然事件、思想犯、迷信犯及痙攣動作都不能成為構成要件的判斷對象。
林老師的觀點與張明楷老師的二階層理論沒有實質區別，前者將行為獨立在構成要件之前進行判斷，後者將行為作為構成要件該當性的一個要素進行判斷。不法層面評價行為，責任層面評價行為背後行為人的罪責，從客觀到主觀、從不法到罪責、從行為到行為人。所以，無行為就無行為人，無不法便無罪責。
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