疫情期間，現金流緊張的個人與中小企業面臨著較大的銀行貸款還款壓力，對逾期以及自身信用的焦慮，讓信用卡代償中介業務組織有機可乘。信用卡代償方式多樣，不同代償方式背後，有著不同的法律風險。甚或者部分信用卡持有人為了代償貸款，被騙入傳銷組織或者信用卡遭到盜刷等。信用卡活躍用戶，面對償債壓力時，病急萬不可亂投醫。今天的分享，將為讀者揭開紛繁複雜的信用卡代償的面紗。
內容摘要
1. 信用卡代償的不同模式；
2. 信用卡代償各模式的合規性分析；
3. 信用卡代償衍生風險內容；
一、信用卡代償的不同模式
信用卡代償是指持卡人信用卡到期後，因無力償債，藉由第三方平臺幫助其償還銀行卡借款，並支付手續費的行為。第三方平臺在此過程中，具體的操作路徑又有不同，包括但不限於：
（1）第三方平臺幫助持卡人將銀行卡借款還清，持卡人再用分期付款的方式來償還對第三方平臺的債務；
（2）第三方平臺提供POS機等取現路徑，幫助持卡人將信用卡中尚有剩餘的額度取出後，幫助持卡人“以新還舊”；
（3）第三方平臺開發出“智能還款系統”，持卡人在負債信用卡內預留5%左右的信用額度後，將信用卡綁定到代償平臺中，由平臺模擬進行商家信用卡消費，將信用卡額度的資金循環套出，再把套出資金交給平臺指定的第三方支付公司代其償還本期賬單，從而起到推遲賬單還款的效果。
二、信用卡代償各模式合規性分析
1. 持卡人債務由第三方平臺代償
該種模式項下，雙方經協商一致後，第三方平臺為持卡人清償銀行信用卡的債務，並取得對原持卡人的債權請求權。目前我國對該模式並沒有禁止性規定，其本質相當於消費貸。且在歐美國家和我國的臺灣地區已是一種成熟和規範的信貸產品。只是因為目前的野蠻生長狀態，當代償平臺替持卡人還款後，再向持卡人收取過高利息、手續費等的，或將再次步“高利貸”、“套路貸”、“暴力催收”等後塵。
2.POS機套現
我國對POS機等收單業務移動受理終端採取嚴格管理制度。任何單位和個人不得在網上買賣POS機（包括MPOS）、刷卡器等受理終端。
收單銀行依據《商業銀行信用卡業務監督管理辦法》對收單業務移動受理終端進行管理，確保不同的終端設備使用不同的終端主密鑰並定期更換。嚴格審核特約商戶安裝移動受理終端的申請。除航空、餐飲、交通罰款、上門收費、移動售貨、物流配送確有使用移動受理終端需求的商戶外，其他類型商戶未經收單銀行總行審核批准，不得安裝移動受理終端。
通常，收單業務移動受理終端的使用在收單銀行的嚴格監控之下進行。違規移機使用、無法確認實際使用地點的受理終端，銀行和支付機構將一律停止其業務功能。
（1）代償行為中提供POS機方的法律責任：
雖有上述嚴格規範限制，但POS買賣以及提供POS機進行套現的行為仍屢禁不止。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條明確，違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。
“非法經營罪”是違反國家規定，有下列擾亂市場秩序，且情節嚴重的行為：
A.未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
B.買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；
C.未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；
D.其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
結合上述司法解釋以及刑法關於“非法經營罪”的規定可知，符合以下內容時，代償行為中提供POS機一方將涉嫌非法經營罪：
①違反收單業務移動受理終端有關國家規定；
特別備註：我國刑法第九十六條對“違反國家規定之含義”進行明確規定。“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令”。
我國有關禁止利用POS機進行信用卡套現的相關規定包括《關於防範信用卡風險有關問題的通知》（銀髮[2006]第84號）、《中國銀監會辦公廳關於加強銀行卡髮卡業務風險管理的通知》（銀監辦發〔2007〕60號）、《關於信用卡套現活躍風險提示的通知》（銀監辦發〔2008〕74號）以及《關於加強銀行卡安全管理預防和打擊銀行卡犯罪的通知》（銀髮〔2009〕142號）、《中國銀監會關於進一步規範信用卡業務的通知》等等。
筆者遍尋各項規章制度，發現關於禁止信用卡套現的規章制度多為行政規章，並未達到“法律”、“行政法規”層級。卻也發現一些學者提出，目前司法實踐關於利用POS機套現進行按照“非法經營罪”進行處罰時的不適當之處。對此，我們僅將觀點列示。同時將“擾亂市場秩序”“pos機”“套現”作為關鍵字，檢索得到利用POS機套現，依非法經營罪予以處罰的案例檢索數量，繪圖如下：
②利用POS機虛構交易等方法；
③向信用卡持卡人直接支付現金；
④情節嚴重。實施上述行為數額在100萬元以上的，或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失10萬元以上的，屬於“情節嚴重”；數額在500萬元以上的，或者造成金融機構資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失50萬元以上的，則構成“情節特別嚴重”。
（2）使用POS機進行套現的持卡人的法律責任
一方面，持卡人試圖通過套現獲得銀行資金以償還信用卡債務，屬於違約行為，違反的是持卡人與銀行之間關於信用卡使用的服務協議。對此，銀行有權對持卡人的違約行為，根據合同採取減少持卡人授信額度，封卡，以及將持卡人不良信用行為在記載在徵信系統中等。
另一方面，持卡人利用POS機進行套現還將涉嫌信用卡詐騙罪。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，……以非法經營罪定罪處罰……持卡人以非法佔有為目的，採用上述方式惡意透支，應當追究刑事責任的，依照刑法第一百九十六條的規定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。
該條提到 “以非法佔有為目的”、“採用上述方式”、“惡意透支”等行為內容，具體而言：
所謂惡意透支，則是持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，經發卡銀行兩次有效催收後超過三個月仍不歸還的情形；以及持卡人在透支大額款項後，僅向髮卡行償還遠低於最低還款額的欠款，可以認定為具有非法佔有目的的行為。
而非法佔有目的的判定當綜合持卡人信用記錄、還款能力和意願、申領和透支信用卡的狀況、透支資金的用途、透支後的表現、未按規定還款的原因等情節作出判斷。一般我們認為，具有以下情形之一的，應當認定為 “以非法佔有為目的”：
A.明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；
B.使用虛假資信證明申領信用卡後透支，無法歸還的；
C.透支後通過逃匿、改變聯繫方式等手段，逃避銀行催收的；
D.抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；
E.使用透支的資金進行犯罪活動的；
F.其他非法佔有資金，拒不歸還的情形。
也即，當信用卡持卡人以非法佔有為目的實施信用卡套現行為，符合惡意透支的定性並達到相應金額的，將涉嫌信用卡詐騙罪。
（3）持卡人通過自己申領的POS機用自己持有的信用卡套現的行為同樣可以構成非法經營罪
非法經營罪中“經營”在傳統意義上是指企業的供銷，在供銷經營關係中包括經營者和經營相對方兩方主體，是一種人與人之間的關係。而持卡人在自己申領的POS機上刷卡，只有一方主體，不屬於對外“經營”的範疇。
但江蘇省無錫市濱湖區人民法院（2012）錫濱刑二初字第46、47、57號案例指出，只有準確理解信用卡套現類非法經營罪的本質，才能正確認識POS機申領者與持卡人為同一人時， “經營”一詞的含義。
2009年12月16日施行的兩高《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第7條第1款規定：“違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”
從客觀方面看，信用卡套現類非法經營罪只需要行為人在無真實交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付現金，對象是信用卡持卡人，並不禁止行為人與持卡人主體重合。
從侵犯的法益而言，信用卡套現行為之所以構成非法經營罪，是因為行為人在未發生真實商品交易情況下，變相將信用卡的授信額度轉化為現金，從而使金融機構資金置於高度風險之中，嚴重擾亂國家金融管理秩序。
持卡人用自己或實際控制的信用卡在自己控制的POS機上套取現金，已經使銀行資金置於高度風險之中，侵犯了國家正常的金融秩序。
此外，特約商戶持自己或實際控制的信用卡刷卡時，行為人具有兩種身份：一是特約商戶；二是持卡人代表。在其虛構的交易行為中，行為人一人擔當交易雙方的角色。
對非法經營罪中的“經營”，應當理解為根據國家規定從事須具有某種獲得准許的資格，或者遵守某些特定規則等特殊要求的業務。如果沒有資質而從事該業務，或者違反相關業務程序的，則構成非法經營。也即不能因為POS機申領者與持卡人身份的重合而放縱非法套現的犯罪行為。故，參照上文代償行為中提供POS機一方的法律責任可知，持卡人通過自己申領的POS機用自己持有的信用卡套現的行為也將涉嫌構成非法經營罪。
3. 智能信用卡代償平臺
智能信用卡代償平臺的本質同於POS機套現，但卻更智能。此類平臺“消費+還款”模式無需POS機和外接設備就可全程在互聯網上實現循環套現，具有很強的隱蔽性，難以監管到位。
《關於開展收單機構信用卡違規代還專項規範工作的通知》要求，立即關停信用卡違規代還業務，該文件指出違規信用卡代還的特點，包括但不限於特定應用程序、移動支付APP利用信用卡賬單日和還款日時間差，通過違規存儲持卡人支付關鍵信息、系統自動化發起虛構交易，以較小的金額進行定期或不定期循環還款。
以上違規特點恰是對市場中“智能信用卡代償平臺”還款機制的描述。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，“違反國家規定，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百二十五條（非法經營罪）第三項規定的“非法從事資金支付結算業務”：
（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；
（二）非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的；
（三）非法為他人提供支票套現服務的；
（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形”。
新興信用卡代償平臺模擬商家信用卡消費的方式正是“使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金”，即上文《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項所述。也即，結合前文關於“非法經營”內容的闡述，新興信用卡代償平臺本身將涉嫌非法經營罪。
三. 信用卡代償中衍生風險內容
1. 資金安全以及個人隱私難以保證
個人資金安全主要針對代償平臺而言，在持卡人參與APP註冊時，需提供身份認證、照片認證、賬單日和還款日等信息，部分平臺甚至以徵信、核查等名目套取持卡人的CVV碼、消費密碼等個人信息。以上信息內容極易導致持卡人的信用卡被盜刷，個人資金安全難以保障。
且銀行卡等消費記錄也易暴露持卡人的生物信息、居住地址、經濟狀況等各類敏感信息。並非依法合規運作的代償平臺也給持卡人個人信息安全帶來極大挑戰。
2. 個人債務風險擴大
信用卡代償幫助持卡人在短時間內獲得信用卡額度和債務延期，但“以貸養貸”卻讓個人債務泡沫越來越多，陽光之下，泡沫破裂，對持卡人而言，只剩下一地雞毛的生活。各種違規的代償模式，極易引發砍頭息、高利貸、暴力催收等其他亂象。年化利率升高或者複利計算，均使得持卡人債務成本進一步擴大。
3. 傳銷
一些信用卡代償平臺，抓住疫情期間民眾經濟壓力較大的“痛點”，通過對外發展代理的方式不斷壯大。代理又被分為白金會員、黃金會員以及鑽石會員等不同層級。持卡人繳納一定入門費用成為代理後，可以進一步推廣該代償平臺至親朋好友，以獲得提成。親朋好友再發展的下線，持卡人仍可獲得相應比例的返傭。組織者聲稱智能信用卡代償平臺解放卡奴、利國利民，企業發展與國家經濟發展戰略相一致。並作為示例，表達其睡後收入可達日均2萬。不要問我是怎麼知道的。小編聽著都有些 “小鹿亂撞”。此時，還請大家千萬把持自己，關於層級銷售離“傳銷”的距離。有讀者提出“某知名酒類產品經銷商，也在招省，市，區縣各級代理，不同代理間上線賺下線的錢，可這就是普通的代理商。具體該如何識別是否是傳銷活動呢？”。以上疑問，在信用卡智能代償平臺的推廣中，也同樣存在。
我國刑法第二百二十四條之一規定了組織、領導傳銷活動罪。組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。
根據該條以及《最高人民法院,最高人民檢察院,公安部關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》可知，傳銷組織應當同時具備三個特徵：
（1）營利模式層面：傳銷活動的組織者、領導者編造、歪曲國家政策，虛構、誇大經營、投資、服務項目及盈利前景，僅以 推銷商品、提供服務等經營活動為名義組織活動；實際上，組織者、領導者獲取的利益並非來自於經營活動本身，而是以參加者為了獲得加入資格而繳納的費用（俗稱“入會費”）或者由會員購買並不具有相應價值的商品或服務的費用作為獲利來源。
（2）在組織形式方面，營銷活動參加者人數眾多且形成層級關係。具體要求參與傳銷活動的人員在三十人以上，層級在三級以上。
（3）在維繫與發展組織的方式方面，上層級人員引誘、脅迫下層級參加人員繼續發展他人參加傳銷活動。
如此，讀者朋友可知，層級營銷背後是否真貨真價實的商品以及符合國家產業政策的投資項目等，則是判斷正常商業代理與傳銷活動的重要依據。而信用卡代償APP本身如上文所述，涉嫌非法經營活動，則該APP的開發組織人員歪曲國家政策，引誘他人註冊推廣的，將涉嫌組織、領導傳銷活動罪。一旦誤入傳銷組織，原期待用APP完成代償的持卡人則非常容易再次遭受資金損失。
寫在最後
因代償方式不同，代償引發的法律風險也各有不同。信用卡代償風險的識別還需讀者朋友們煉就火眼金睛，切不可因一時便宜吃大虧，本文詳細論述各項風險後，還望有所助益。
以上就是今天的分享，感恩讀者！
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