摘錄來源
——人民法院報
導讀：新修改的行政訴訟法中明確指出“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋徵收補償協議等協議的”屬於行政訴訟受案範圍；
2015年最高院發佈的行政訴訟法解釋第十一條就法院應受理的行政協議內容做了進一步闡釋。在司法審查將行政合同糾紛納入範圍內的趨勢下，對如何去理解、界定國有土地使用權出讓合同的性質進行討論，是具有重要意義的。
國有土地使用權出讓合同是民事合同還是行政協議？
國有土地使用權出讓合同，究竟是民事合同還是行政協議，一直存在爭議。一種觀點認為，從所有權的角度出發，認為國家以國有資產為基礎參與各種民事關係時，其身份自然是民事主體。另一種觀點認為，界定國有土地使用權出讓合同的性質不能僅僅從所有權的角度出發，而要看所有權為誰享有以及以何種方式處分來界定。隨著新修改的行政訴訟法將行政協議案件納入到行政訴訟受案範圍，這些問題又進一步凸現出來。
筆者認為，國有土地使用權出讓合同由行政法律調整，納入行政訴訟受案範圍比較適宜。理由如下：
1.屬性
此類協議主要具有行政性，屬於行政管理方式的一種。在上世紀八十年代以前，我國國有土地實行的是行政劃撥供地制度。之後，政府供應土地方式由原來無償劃撥向有償協議出讓轉變。但這一轉變並沒有改變政府供地的行政性。一是屬性由來上，按照土地管理法、房地產管理法、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》相關規定，國有土地使用權出讓較之劃撥除是否繳納出讓金、使用權限和期限不同外，其目的仍為實現土地資源使用管理，高效配置有限土地資源，具有強烈的行政管理色彩。二是行為性質上，根據行政許可法第十二條第二項的規定，對作為有限自然資源開發利用的國有土地使用權出讓行為屬於行政許可；國有土地使用權出讓合同，是從協商民主和便於履行出發，採取了協議的方式，實際上屬於行政許可的轉換形式。三是法律規範上，除上述法律行政法規外，湖南等省的行政程序規定，也將國有土地使用權出讓合同列為行政協議，如《湖南省行政程序規定》第九十三條規定行政合同主要適用於國有土地使用權出讓等事項；新修改的行政訴訟法在列舉兩類行政協議的同時，附加了“等外等”的規定，意圖也是想通過法院內部調整的方式將上述合同明確為行政協議。四是同類情況上，同為國有自然資源的礦藏的探礦權採礦權協議就屬於行政協議。如國土資源部《關於進一步規範探礦權管理有關問題的通知》明確規定，探礦權出讓合同屬於行政合同，探礦權可以採取協議方式代替許可證取得；財政部、國土資源部《關於深化探礦權採礦權有償取得制度改革有關問題的通知》亦規定：“登記管理機關可依法以行政合同方式與探礦權人就勘查工作法規規定及相關事宜作出約定，……對勘查實施方案的實施實行合同管理。”因此，國有土地使用權出讓以協議的形式進行並沒有改變政府機關行使土地行政管理職權的性質，不能僅僅從所有權的角度否定此類協議的行政性，而要看該所有權為誰享有以及該所有權以何種方式處分來界定。
2.特徵
此類協議具有較強的行政色彩，是典型的行政協議。從現行法律法規、國土資源部和國家工商總局發佈的《國有土地使用權出讓合同範本（2008年》（以下簡稱《合同範本（2008年》）看，一是目的上，政府機關代表國家簽訂的國有土地使用權出讓合同是為了實現土地資源使用管理，高效配置有限土地資源，不能像民事主體一樣追求利潤最大化；二是主體上，現行法律規定都將合同當事人（國土資源行政主管部門）作為行政主體進行表述，如《合同範本（2008年》在使用說明中明確“本合同中的出讓人為有權出讓國有建設用地使用權的市、縣人民政府國土資源行政主管部門”；三是程序上，行政機關依據行政許可法第五十三條規定通過招標、拍賣等競爭性方式確定中標人、買受人後，應當作出准予行政許可的決定或者訂立協議。行政機關違反上述規定，損害申請人合法權益的，申請人可以依法向有關行政監督部門投訴、申請行政複議或者提起行政訴訟。這一程序體現公開、公平、公正原則，具有濃厚的行政法色彩。物權法第一百三十七條第二款雖然規定應當採取公私法共用的招標、拍賣等公開競價的方式出讓土地，但這並不能否定國有土地使用權出讓合同的行政法屬性；四是內容上，國有土地使用權出讓協議對建築容積率、建築密度、企業行政辦公及生活服務設施的佔地面積佔受讓宗地面積的比例、套型建築面積90平方米以下住房套數及面積比例、商品住宅項目中配建經濟適用住房和廉租住房、非經營性用地改變為經營性用地等有強制性規定，具有強烈的行政管理色彩；五是履行上，為了保證政府機關有效監督合同的履行，規定了其可以通過單方變更、解除合同無償收回國有土地使用權和對違約行為進行徵收土地閒置費、罰款等內容。如房地產管理法第二十六條規定、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條第二款規定以及《合同範本（2008年》有關規定。
3.理論
此類協議屬於公法私法化的典型代表，在保持行政性的同時融合了公法和私法各自優點。現代行政管理活動具有多元性、多樣性和複雜性,行政機關不僅採用傳統權力手段,還頻繁借用私法領域中的合同手段來實現傳統權力手段無法實現的行政目的。行政協議正是其中的最重要代表。它的出現產生了有別於“私法公法化”的另一種公私法融合的趨勢：“公法私法化”。它意味著規範公共行政的法律在保持公法屬性的前提下，也可以適用一些與公共行政不相悖的私法規則，最大限度地發揮兩者的潛能，共同解決存在的問題。將國有土地使用權出讓合同明確為行政協議，不僅可以解決長期以來單純適用私法規則無法防止政府機關及其工作人員在國有土地出讓領域濫權和腐敗的問題，也可以最大限度地發揮私法規則的功能作用，更好地體現出讓者方和相關利害關係人的主體地位，確實保護其合法權益。
4.效果
此類協議納入行政訴訟受案範圍較之民事訴訟具有比較優勢。全國法院審理此類行政協議案件已有多年，尤其是浙江省已將所有的國有土地使用權出讓合同劃歸行政庭，運行良好。一是防止了政府因缺乏公法規制，不守約、不誠信，大面積惡意隨意毀約的情況，維護了政府誠實守信的良好形象；二是改變了過去對協議背後的違法行政行為無法通過民事審判予以有效監督的狀況，有力地維護了國家利益和人民群眾的合法權益，確實地防止了少數人侵佔、非法處置國有土地，外部資本侵吞、非法控制國有資源、國家資產；三是結束了原本密切聯繫的國有土地使用權出讓決定階段和實施階段分別為行政和民事而各管一塊的混亂局面，有利於徹底化解作為整體的國有土地使用權出讓合同糾紛。
綜上，國有土地使用權出讓合同是管理和特許使用國有土地使用權行為的方式，是政府機關履行國有土地行政職能，實現國有土地合理高效使用的有效途徑，是依據行政管理法規，在協商的基礎上訂立的明確政府和使用者之間權利、義務關係的協議.根據新修改的行政訴訟法規定，應當明確將國有土地使用權出讓合同作為行政協議，在不減損當事人適用民事規則時已獲得的權利義務的前提下，將政府這隻“有形的手”關進公法規則這個制度的籠子裡。
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