裁判規則143
實際施工人依據《合同法》第73條行使代位權時，可一併主張建設工程價款優先受償權。
“實際施工人”是《建設工程施工合同解釋(一)》提出的概念。對實際施工人的界定，北京市高級人民法院《關於審理建設工程施工合同案作若干問題的解答》(京高法發(2012)245號)第18條第1款段規定:“《解釋》中的實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠人)建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體。對於承包人、分包人、掛靠人等實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權，存在三種立場：
其一，完全否定實際施工人的優先受償權。其理由有三:一是工程價款優先受權依附於工程價款債權，分包人、轉承包人與發包人之間用無合同關係，無權要求發包人支付工程價款，也就不可能享有工程價款優先受償權；二是轉包、非法分包系被明令禁止的行為，不應對該違法行為賦予特別保護[1]；三是分包單位有多個，而建設工程基於不動產的不可分性只有一個，如允許分包單位行使優先受償權，必將損害不動產所有權的定性，並引發各分包人之間代先權的對抗。廣東省高級人民法院《關於在審判工作中如何適用第286條的指導意見》(高法發(2004)2號)第2條中段即規定:“分包人對自己承建部分主張有優先權的，人民法院不予支持。”重慶市第一中人民法院《建設工程款優先受償權法律適用意見研討會會議紀要》(渝一中法發「2004」58號)第二部分第8條第1款前段也規定:“建築工程實行分包的，僅總承包人對該工程享有工程款優先受償權。在最高人民法院（2015）民申字第2311號民事裁定書“王春霖與遼寧萬泰房地產開發有限公可、盛京銀行股份有限公司瀋陽市泰山支行申請再審案”中，最高人民法院認為:“行使優先受權的主體應僅限於承包人，現行法律及司法解釋並未賦予實際施工人享有建設工程價款優先受償的權利”。
但是，“完全否定實際施工人的優先受償權”並不合理。一方面，既然優先受償權的權利基礎是“解決建築行業拖欠工程款這一老大難問題”，那麼賦予實際施工人優先受償的資格，可以在承包人怠於主張權利的情況下，調動起實際施工人的積極性，並通過層層追索，解決建築企業不敢索要的問題[2]。另一方面，既然優先受償權的權利基礎是“增值理論”，實際施工人作為實實在在為建設工程提供增值服務的主體，理應享有優先受償權。
其二，主張實際施工人通過代位權實現優先受償權。也就是說，在否定實際施工人直接享有優先受償權的前提下，主張“在總承包人息於行使建設工程款優先受償權使得分包人的權利遭受損害時，分包人就建設工程款優先受償權行使代位權”[3]。
其三，有條件支持實際施工人的優先受償權。福建省高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》(2007年11月22日)第18條規定:“分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的在總包人或非法轉包人怠於主張工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付的工程款範圍內主張工程價款優先受償權，可予支持。”漸江省高級人民法院民一庭《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》法民一(2012)3號)第2條規定:“建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠於行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款範圍內可以主張工程價款優先受償權。[4]”重慶市高級人民法院民一庭《關於建設工程施工合同糾紛中的法律適用問題解答(一)》(2015年)第9條中規定:“在與發包人具有直接合同關係的承包人沒有起訴發包人的情況下，實際施工人訴請發包人在欠付工程款範圍內支付工程價款並依照我國《合同法》第二百八十六條主張建設工程價款優先受償權的，應當予以支持。”安微省高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》(2009年5月4日)第18條亦有類似規定。
《建設工程施工合同解釋(二)》選擇了前述第二種立場，即實際施工人主張建設工程價款優先受償權的，必須建立在代位權的基礎之上。其第17條規定:“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。”從而將建設工程價款優先受償權的主體限定為與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”。與此同時，第25條規定:“實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”在實際施工人行使代位權的情況下，由於其代為行使的是承包人對發包人的權利，而承包人對發包人的權利包括建設工程價款優先受償權，所以實際施工人在行使代位權時，可以並主張建設工程價款優先受償權。就此，需要注意以下問題:
第一，只有工程質量合格，實際施工人才享有工程價款請求權，因此，實際施工人基於其代位權而向發包人主張工程價款請求權，且一併主張建設工程價款優先受償權時，以工程質量合格為前提條件。
第二，優先受償權雖然指向建設工程，但其依附於工程款請求權而存在，如果工程款請求權不能及於建設工程所有權人，即使發包人欠付工程款的，則實際施工人也不享有優先受償權。
第三，享有代位權的實際工人一併行使優先受償權，不會損害發包人利益。由於優先受償權是工程款的擔保性權利，其依附於工程款債權而存在。如發包人已經向承包人足額支付工程款的，由於工程款債權已經消滅，故承包人必然無權主張法定優先權[5]。至於分包人、轉承包人等實際施工人，即使承包人欠付工程款的，由於作為建設工程所有權人的發包人已無工程款債務，故無權主張優先受償權。如果發包人支付部分工程款的，無論是根據《建設工程施工合同解釋(二)》第25條的規定，還是根據《合同法》第73條的規定，符合條件的實際施工人均可以向其主張工程價款請求權，由於該請求權原系承包人的債權，而建設工程價款優先受償權是依附於承包人債權的擔保權，故實際施工人在代為主張工程價款請求權時，一併主張優先受償權，並無不當。
第四，如果實際施工人不能基於代位權向發包人主張工程款請求權、而是依據《建設工程施工合同解釋(一)第26條第2款、《建設工程施工合同解釋(二)第24條，直接向發包人主張自己的工程價款請求權，由於《建設工程施工合同解釋(二)》第17條僅認可了“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”享有建設工程價款優先受償權，實際施工人並不直接享有該權利，故在此情形下，實際施工人無權主張建設工程價款優先受償權。
據此，實際施工人可以發包人主張優先受償權，但應受到如下限制:第一，工程質量合格;第二，發包人是該建設工程的所有權人;第三，實際施工人享有向發包人主張工程款的代位權;第四，發包人的責任以欠付的工程款為限。
[1]陳昊、孫盈：《建設工程承包人優先權之審判實務若干問題研究》，載《民事審判指導與參考》，2009年第1集(總第37集)，第48頁。
[2]孫科峰、楊遂全:《建設工程優先受償權主體的爭議與探究—《合同法》第286條之分析》，
載《河北法學》2013年第6期，第128頁。
[3]蔣子翹：《建設工程價款優先受償權研究》，載《上海政法學院學報》2012年第2期，第117頁。
[4]陳柏新：《第286條司法適用疑難問題探討》，載《上海政法學院學報》2011年第2期，第73頁。
[5]玉旭軍，梁靜：《建設工程款優先受權之擔保物權有機競合論--對《合同法》第286條司法解釋的反思》，載《法律適用》2004年第7期，第45頁。
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