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保證合同如果事先約定“保證人仍應對借款方轉移貸款用途等違反本合同的行為承擔連帶責任”，或者約定，“除展期及增加借款金額外，無需徵得保證人同意”，在借新還舊情形，保證責任能否免除？本期天同碼，天同訴訟圈（微信號：tiantongsusong）為大家提供天同律師事務所“天同碼”系統整理成果之“保證擔保”大專題下關於“借新還舊”小專題中，有關保證責任提前約定效力審查的裁判規則。
文 | 天同律師事務所知識主管 陳枝輝
綜觀最高人民法院民二庭對這一問題的處理，我們總結：不同合議庭儘管在不同時期對該問題有不同評判標準，但基本上貫徹商事主體意思自治原則，傾向於賦予該約定具有法律約束力，充分呈現出優先保護債權人利益的趨勢。
1.放棄對借款用途的知悉權應包括新貸用於償還舊貸
——保證合同約定主合同變更，除展期及增加借款金額外，無需徵得保證人同意，應視為保證人同意以新貸償還舊貸。
標籤：保證擔保—以貸還貸—借款用途
案情簡介：2003年，煤業公司為散熱器公司向銀行貸款提供3300萬元擔保，所籤《最高額保證合同》約定“主合同雙方協議變更主合同的內容，
除展期及增加借款金額外，無需徵得保證人同意，保證人仍在變更後的保證範圍內承擔保證責任”。後煤業公司以借新還舊主張免除擔保責任。法院認為：依《最高額保證合同》約定，即使散熱器公司將借款用於還舊，亦不能以此作為免除煤業公司對案涉借款承擔保證責任的理由。案涉款項雖用於償還舊貸，但不能改變借貸事實發生時間屬於前述保證合同約定保證範圍的事實，故煤業公司應在3300萬元限度內對散熱器公司欠銀行債務承擔連帶清償責任。
實務要點：最高額保證合同約定“主合同雙方協議變更主合同的內容，除展期及增加借款金額外，無需徵得保證人同意，保證人仍在變更後的保證範圍內承擔保證責任”，應視為擔保人放棄以特定的借款用途作為其承擔擔保責任的前提，即使借款人將借款用於償還舊貸，亦不能以此借款用途改變作為免除擔保人對借款承擔保證責任的理由。
案例索引：最高人民法院判決“某銀行與某煤業公司等借款合同糾紛案”，見《擔保合同約定“主合同雙方協議變更主合同的內容，除展期及增加借款金額外，無需徵得保證人同意，保證人仍在變更後的保證範圍內承擔保證責任”的，保證人應對借款人的借新還舊承擔擔保責任——中國銀行股份有限公司高平支行與山西高平科興趙莊煤業有限公司、陝西省高平市三甲散熱器有限公司借款合同糾紛案》（仲偉珩，最高院民一庭），載《民事審判指導與參考·最高人民法院案件解析》（201203/51：199）；另見《借款人以新還舊，保證人是否應承擔保證責任的認定——中國銀行股份有限公司高平支行與高平市趙莊煤礦、山西省高平市三甲散熱器有限公司借款合同糾紛一案》（張小潔，最高院立案庭），載《立案工作指導·申訴與申請再審疑案評析》（201201/32：186）。
2.改變借款用途償還舊貸亦不違反保證合同約定情形
——在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須徵得保證人同意的情況下，保證人不能再以償還舊貸而主張免責。
標籤：保證擔保—以貸還貸—借款用途
案情簡介：2005年，銀行和熱電廠簽訂借款合同，氣化廠提供保證擔保。保證合同約定“借款合同雙方協議變更合同內容，除展期或增加借款金額外，無需徵得保證人同意，保證人仍在變更後的保證範圍內承擔保證責任”。氣化廠以熱電廠將擔保借款用來償還舊貸，改變借款用途，故擔保合同無效，應免除其擔保責任。
法院認為：銀行與氣化廠所籤保證合同說明氣化廠在簽訂保證合同時即清楚，銀行與熱電廠變更主合同需經其同意的事項僅限於“展期或增加借款金額”，而變更主合同其他內容不必經其同意。熱電廠將氣化廠為其
擔保的借款用來償還舊貸，並不能當然認定其為違反流動資金週轉用途約定。即使認定其變更借款用途，但此變更並不違反保證合同約定。況且，熱電廠變更借款用途，未增加氣化廠承諾的保證金額和延長貸款期限，亦未加重其擔保責任。故氣化廠以此作為主張擔保合同無效，不承擔連帶清償責任理由，無法律依據，不予支持。實務要點：在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須徵得保證人同意的情況下，保證人不能再以借款用途變更為由主張擔保合同無效。
案例索引：最高人民法院判決（2007）民二終字第233 號“某銀行與某煤氣公司等借款擔保合同糾紛案”，見《河南省煤氣（集團）有限責任公司義馬氣化廠、河南省煤氣（集團）有限責任公司、河南省富達電力集團有限公司與中國銀行股份有限公司義馬支行、河南省義馬熱電廠借款擔保合同糾紛案》（審判長付金聯，代理審判員王濤、李相波），載《民商事審判指導·裁判書選登》（200803/15：219）；另載《最高人民法院商事審判裁判規範與案例指導·裁判文書》（2010：255）；另見《在保證合同已經約定除展期或增加借款金額外無須徵得保證人同意的情況下，保證人不能再以借款用途變更為由主張擔保合同無效》，載《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（下）》（2011：757）。
3.對變更貸款用途負連帶責任的承諾應包括以貸還貸
——保證人承諾對借款人轉移貸款用途的行為承擔連帶責任，應預見到借款人轉移貸款用途包括以貸還貸等擔保風險。
標籤：保證擔保—以貸還貸—借款用途—合同約定
案情簡介：2001年，實業公司向信用社借款1200萬元，藥業公司提供保證擔保，約定藥業公司“對借款方轉移貸款用途等違反本合同的行為承擔連帶責任”。實業公司將貸款用於償還其他關聯企業欠信用社的貸款。藥業公司法定代表人亦系實業公司實際控制人，藥業公司一直替實業公司支付借款利息。藥業公司認為實業公司以貸還貸，其不應承擔擔保責任。
法院認為：藥業公司承諾對實業公司轉移貸款用途等行為承擔連帶責任，應預見到實業公司轉移貸款用途帶來的各種擔保風險。以貸還貸系轉移貸款用途一種，即使本案存在以貸還貸情形，因藥業公司承諾在先，藥業公司仍應依約承擔擔保責任。且根據藥業公司與實業公司關聯關係，及藥業公司代實業公司償還貸款利息行為，藥業公司亦應知曉貸款實際用途，依最高人民法院《關於適用若干問題的解釋》第39條規定，藥業公司仍應承擔本案擔保責任。
實務要點：保證人承諾對借款人轉移貸款用途的行為承擔連帶責任，應預見到借款人轉移貸款用途帶來的各種擔保風險。以貸還貸系轉移貸款用途一種，即使本案存在以貸還貸情形，因保證人承諾在先，其仍應依合同約定承擔擔保責任。
案例索引：最高人民法院（2011）民申字第429號“某信用社與某藥業公司保證合同糾紛案”，見《大竹縣農村信用合作聯社與西藏華西藥業集團有限公司保證合同糾紛案》（審判長陳宜芳，代理審判員劉小飛、潘傑），載《最高人民法院公報·裁判文書選登》（2012：265）。
4.主合同變更保證人仍應承擔保證責任的約定應有效
——保證合同已明確約定主合同變更保證人仍應承擔保證責任，故，即使存在以貸還貸情形，亦不影響保證責任承擔。
標籤：保證擔保—以貸還貸—借款用途—主合同變更
案情簡介：2002年至2003年，陶瓷總廠先後向銀行貸款8筆共計2100萬餘元，均系先向實際為一家單位的陶瓷廠、紙箱廠、陶瓷公司拆借，然後還舊貸，銀行放貸，最後陶瓷總廠向拆借單位還款，每筆貸款上述操作手法均系在1天或4天內完成。陶瓷總廠互保單位軸承集團為上述貸款均提供連帶責任保證，保證合同約定主合同變更“
除展期或增加貸款金額外，無須經其同意，其仍在原保證範圍內承擔連帶保證責任”。原兩審法院均以“以貸還貸亦屬騙取擔保”駁回債權人起訴。法院認為：陶瓷總廠所涉幾筆借款操作上雖存在先籌措資金還款，再以所貸款項償還籌措的資金等情節，與陶瓷總廠在借款合同中載明的“用於維持正常生產經營週轉”、“購買原材料”等借款用途有所不同，但鑑於軸承集團在保證合同中明確約定，債權人與借款人協議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經其同意，其仍在原保證範圍內承擔連帶保證責任，故即使存在陶瓷總廠將所貸款用於償還所籌措資金而未用於合同約定用途，亦不影響軸承集團對其所擔保債務承擔連帶保證責任。鑑於陶瓷總廠與陶瓷廠、紙箱廠、陶瓷公司實際系一家企業，用以償還舊貸的資金系自籌而非拆借，軸承集團與陶瓷總廠系互保單位，其應知曉陶瓷總廠真實情況，陶瓷總廠收回再貸行為是否為以新貸償還舊貸等，因不影響本案軸承集團擔保責任認定，故對該事實不予審查。判決軸承集團對陶瓷總廠貸款本息承擔連帶清償責任。
實務要點：保證人在保證合同中明確約定主合同變更“除展期或增加貸款金額外，無須經其同意，其仍在原保證範圍內承擔連帶保證責任”，故即使存在借款人改變借款用途的情形，亦不影響保證人保證責任承擔。
案例索引：最高人民法院（2011）民提字第321號“某資產公司與某實業公司等借款擔保合同糾紛案”，見《當事人應當依據合同的有效約定承擔相應的法律責任——中國長城資產管理公司鄭州辦事處與河南中軸集團有限公司、河南中軸控股集團股份有限公司借款擔保合同糾紛案》（審判長劉敏，代理審判員趙柯、杜軍），載《最高人民法院商事審判指導案例（2012）·合同與借貸擔保》（2013：62）。
5.保證人對借款用途未加限制的應認定同意以貸還貸
——保證合同對借款用途未加限制的，應認為保證人放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責任條件的權利。
標籤：保證擔保—以貸還貸—轉貸—借款用途
案情簡介：2000年，商貿公司同意為物資公司的貸款提供擔保，在對銀行提供的格式保證合同中填寫保證範圍為496萬元的金額並加蓋公章、填寫落款日期後，其餘未填寫。銀行完善其他空白欄包括在借款用途註明“借新還舊”後，用向物資公司發放的貸款償還了舊貸。商貿公司以不知借新還舊主張免責。
法院認為：本案保證人以債務人提供的債權人印製的保證合同樣本為基礎，起草了保證合同，並僅填寫其中擔保的債務數額及簽署時間等內容，在借款合同簽訂之前便籤章交與被保證人的工作人員，繼而向債權人出具。
保證合同上未對借款用途加以限制。保證人上述行為表明其並無以“借款用途”作為是否免除保證責任條件的意思表示。故在無其他影響保證人意思表示真實因素情況下，無論借款合同雙方當事人最終約定何種借款用途，亦無論保證人在簽章時是否知道或應當知道上述借款用途，均不足以否定保證人自願對此承擔保證責任的真實意思表示。故本案商貿公司保證責任不能免除。實務要點：保證人在保證合同中對借款用途未加限制的，應認為其自願放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責任條件的權利。
案例索引：最高人民法院（2008）民監他字第2號“某銀行與某貿易公司等保證借款合同糾紛案”，見《如何認定未約定借款用途的保證合同中保證人的真實意思表示——關於工商銀行湖北十堰市人民路支行、中國東方資產管理公司武漢辦事處與湖北省十堰市五堰商場股份有限公司、湖北省十堰市匯發貿易有限公司保證借款合同糾紛一案的請示與答覆》（邱明，最高院審監庭），載《審判監督指導·請示與答覆》（200804/26：164）。
6.主合同當事人有權變更借款用途應視為可借新還舊
——債權人與保證人所籤《最高額保證合同》約定主合同雙方當事人有權變更借款用途，應視為包含了借新還舊內容。
標籤：保證擔保—以貸還貸—借款用途
案情簡介：2004年，實業公司為開發公司向銀行借款850萬元提供擔保。所籤《最高額保證合同》約定“銀行與開發公司變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經實業公司同意，實業公司仍在原保證範圍內承擔連帶保證責任”。嗣後，實業公司以銀行和開發公司將該貸款中的600萬元借新還舊主張免除擔保責任。
法院認為：根據銀行與實業公司所籤《最高額保證合同》約定，表明實業公司在簽訂該保證合同時即清楚，銀行與開發公司變更主合同需經其同意的僅限於“展期或增加貸款金額”，而變更主合同的其他內容不必經其同意。開發公司將實業公司為其擔保的借款中的600萬元用來以“新貸還舊貸”，雖然變更了借款用途，但此變更並不違反《最高額保證合同》約定，且該貸款用途變更未增加實業公司承諾的保證金額和延長貸款期限，亦未加重其擔保的責任。故實業公司應對開發公司債務承擔連帶清償責任。
實務要點：債權人與保證人所籤《最高額保證合同》約定“主合同雙方變更合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經保證人同意，保證人仍在原保證範圍內承擔連帶保證責任”。應視為主合同雙方當事人變更借款用途用於以貸還貸，亦不免除保證人的擔保責任。
案例索引：最高人民法院（2007）民二終字第180號“某資產公司與某實業公司等借款擔保合同糾紛案”，見《因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一併主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告——西藏海特實業開發有限公司與中國長城資產管理公司成都辦事處、成都海成實業開發有限公司、成都市興泰裝飾工程有限公司、成都市公交瑞陽實業有限公司借款擔保合同糾紛案》（審判長付金聯，審判員張樹明，代理審判員王濤），載《最高人民法院商事審判指導案例·借款擔保卷（下）》（2011：782）。
7.本案保證人承諾可接受的變更內容應包括以貸還貸
——在認定借貸雙方對借款合同部分修改和變更是否構成對保證人的欺詐時，不應忽視保證人在保證書中承諾的條款。
標籤：保證擔保—以貸還貸—借款用途變更
案情簡介：1994年，航天公司向銀行貸款820萬元，約定借款用途為“購原材料”，航空公司提供連帶責任保證，並承諾：“只要不增加保證人的保證金額，本保證不受借款人和銀行對借款合同進行任何修改、補充、刪除的影響。”同日，該貸款被銀行扣劃用於償還舊貸。1995年，航天公司償還50萬元後，又以“購材料款”名義向銀行貸款770萬元，用於償還舊貸，航空公司依然提供連帶責任保證。
法院認為：借貸雙方履行借款合同時，雖然借款人航天公司未將820萬元用於“購原材料”，而是歸還舊貸，但此借款用途改變，並未增加保證人承諾的保證金額，且屬於保證人所接受和認可的變更內容，
不違背保證人航空公司在其出具給銀行的《借款保證書》中明確承諾體現的真實意思表示。故即使借貸雙方未將該筆貸款用於償還舊貸告知保證人，亦不能認定此變更構成對保證人的欺詐。第2筆貸款770萬元雖亦同樣用於償還舊貸，但因航空公司兩次為同一筆貸款提供了連帶責任保證，故依最高人民法院《關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第39條第2款規定，航空公司保證責任不應免除，故判決航空公司對航天公司所欠銀行貸款770萬元承擔連帶清償責任。實務要點：法院在認定借貸雙方對借款合同部分內容所做修改和變更是否構成對保證人欺詐時，不應忽視保證人在保證合同中所作承諾。
案例索引：最高人民法院“某銀行與某供銷公司等借款擔保合同糾紛案”，見《認定“保證人不知以貸還貸”時不應忽視其在保證合同中所作出的具體承諾——中國工商銀行陝西省分行營業部與中國航空工業供銷西北公司借款擔保合同糾紛案》（王憲森），載《民商審判指導與參考·案例評析》（200202/2：276）。
8.改變借款用途無須擔保人同意約定因借新還舊無效
——改變借款用途無須擔保人同意約定，不能對抗《擔保法》司法解釋規定的因主合同變更導致擔保人法定免責情形。
標籤：保證擔保—以貸還貸—借款抵押—抵押合同效力
案情簡介：2003年12月，銀行與造紙廠簽訂借款合同，約定借款用途為8.5萬噸牛皮箱板紙項目，借款1.9億餘元，同時，造紙公司與銀行簽訂前述借款額度內的《最高額抵押合同》，約定造紙公司“完全瞭解借款用途，除展期和增加貸款金額外，銀行與主合同借款人協議變更主合同，無須經造紙公司同意 ，造紙公司仍在本合同確定的抵押擔保範圍內承擔抵押擔保責任”。擔保期間，造紙廠向銀行6次借款共計2億元，用於以新還舊。2008年，受讓該不良金融債權的資產公司起訴造紙廠和造紙公司時，造紙公司主張免除擔保責任。
法院認為：銀行與造紙廠借款合同簽訂後，雙方並未實際履行，其後，雙方又分別簽訂了6份借款合同，並已實際履行。6份借款合同約定的借款用途系借新還舊，對於借款用途的變更，造紙公司一直堅稱其並不知道，亦無證據證明其應當知道。因造紙廠與銀行變更借款用途的結果實際上加重了擔保人造紙公司擔保責任，根據《擔保法》司法解釋第39條關於“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”規定，造紙公司不應承擔抵押擔保責任。抵押是擔保的法定方式之一。在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關係在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保特徵近似。借貸關係雙方關於借款用途的約定，亦是擔保人判斷其風險責任所考慮的重要因素 。無論對保證擔保還是抵押擔保，主債務雙方在以固定資產投資為借款用途而設定擔保後，又以借新還舊真實用途發放並收回貸款，同樣會改變擔保人在提供擔保時對擔保風險的預期，加重其擔保責任，同樣會導致對擔保人不公平的結果。故擔保人與貸款人雖然在最高額抵押合同中約定除展期和增加貸款金額外，貸款人與借款人協議變更主合同，無須經擔保人同意，擔保人仍承擔抵押擔保責任。但上述約定不能對抗因主合同變更導致擔保人法定免責的情形。
實務要點：雖然擔保人與貸款人在最高額抵押合同中約定除展期和增加貸款金額外，貸款人與借款人協議變更主合同，無須經擔保人同意，擔保人仍承擔抵押擔保責任。但上述約定不能對抗最高人民法院《關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第39條規定的因主合同變更導致擔保人法定免責的情形。貸款人以此為由要求擔保人承擔抵押擔保責任的，人民法院不予支持。
案例索引：最高人民法院（2010）民二終字第72號“某資產公司訴某造紙公司等借款擔保合同糾紛案”，見《中國長城資產管理公司哈爾濱辦事處與黑龍江華夏造紙有限公司、佳木斯金地造紙股份有限公司借款擔保合同糾紛案》（審判長付金聯，代理審判員王濤、李相波），載《商事審判指導·裁判文書選登》（201101/25：222）。
9.借貸雙方改變借款用途以貸還貸的應免除保證責任
——借貸雙方通過以貸還貸方式變更主合同借款用途，且不能證明保證人對此知道或應當知道的，保證人不承擔責任。
標籤：保證擔保—以貸還貸—借款用途—保證聲明
案情簡介 ：1999年，橡膠公司以貸款購橡膠並低價售予輪胎公司為條件，獲得輪胎公司為其向銀行貸款260萬元的連帶責任保證。保證合同約定：“保證人完全瞭解借款用途，擔保完全出於自願，也是真實意思表示”、“除展期或增加貸款金額外，借貸雙方變更主合同無須經擔保人同意”、“任何一方都不得擅自變更或解除，如確需變更或解除，應經雙方協商一致並達成書面協議，書面協議達成之前，原合同繼續有效”。因銀行和橡膠公司將該貸款用於償還銀行墊付的承兌匯票款項，輪胎公司以改變借款用途為由主張免除保證責任。
法院認為：案涉保證合同雖約定“保證人完全瞭解借款用途，擔保完全出於自願，也是真實意思表示”等，但因該合同未說明借款用途是為償還舊貸或償還承兌匯票墊付款，主合同又明確借款用途為購橡膠，且橡膠公司與輪胎公司之間還簽有購橡膠的互惠互利協議，故
“完全瞭解”不能說明是對以貸還貸的瞭解，“自願擔保”應理解為對橡膠公司購橡膠借款自願擔保。保證合同關於“除展期或增加貸款金額外，借貸雙方變更主合同無須經擔保人同意”條款，與合同中“任何一方都不得擅自變更或解除，如確需變更或解除，應經雙方協商一致並達成書面協議，書面協議達成之前，原合同繼續有效”的約定相矛盾，且借貸雙方變更主合同的借款用途並非一般的改變用途。該種以貸還貸的用途改變，無論是籤合同前，還是之後，均系將原來他人擔保或無擔保的債務轉嫁至新的擔保人輪胎公司，加重了輪胎公司責任，嚴重損害了輪胎公司利益，根據最高人民法院《關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第39條規定，主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。故判決輪胎公司不承擔保證責任。實務要點：借貸雙方通過以貸還貸方式變更主合同的借款用途，明顯違背保證人在保證合同中標註用途，且不能證明保證人對此知道或應當知道的，保證人不承擔民事責任。
案例索引：河北高院（2001）冀經一終字第103號“某銀行與某橡膠公司等借款保證合同糾紛案”，見《工行邢臺分行營業部訴橡膠材料公司償還借款保證人輪胎公司以借貸雙方串通隱瞞以貸還貸真相為理由要求免除保證責任案》（張建英），載《人民法院案例選》（200203/41：242）；另見《邢臺市輪胎有限公司訴中國工商銀行邢臺分行營業部等免除保證責任案》（張建英），載《中國審判案例要覽》（2002商事：98）。
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