摘要：本條所涉論題為“質量不符合約定之違約責任”,包括約定違約責任與法定違約責任,遵循“約定優先，法定嗣後”的基本順序。本條與加害給付、締約過失與性質錯誤之間，存在競合關係；本條與“三包”規定之關係，宜基於“三包”規定為明示擔保之特性，藉助格式條款效力判斷規則，區別探討格式條款明示擔保與本條的適用關係。宜將檢驗通知期間認定為期限負擔，宜引入更精細的法律擬製規則，區分表面瑕疵與隱蔽瑕疵並分別規定檢驗通知期間。檢驗通知期間的適用範圍不宜限縮解釋為商事合同，而應一體適用於民商事合同。買受人對諸違約責任形式的選擇權，構成請求權的有限聚合，應根據違約責任形式的功能異質性，並行或單獨適用。應將補正履行中的修理和更換的關係解釋為選擇競合，由此解決二次修理更換問題。《民法典合同編》或可考慮在違約責任一般規定中揚棄修理、更換、重作之具象表達，引入“補正履行”的抽象概念，進而在買賣、租賃、承攬等有名合同規則中，分別規定修理、更換、重作等具體救濟方式，以保持《民法典合同編》中一般規則的解釋力和張力，併兼顧分則規則的妥適性。
關鍵詞：物之瑕疵 補正履行 檢驗通知期間 明示擔保（三包） 減價 退貨
第一百一十一條 質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。
注：本文發表於《法學家》2018年第3期“評註”欄目。
目錄
一、規範定位
（一）規範意旨
（二）適用範圍
（三）歸責原則
（四）適用關係
1. 與加害給付之競合
2. 與締約過失之競合
3. 與性質錯誤之自由競合
4. “三包”規定：明示擔保之效力判斷
二、質量不符合約定
（一）認定標準
1. 瑕疵類型
2. 認定標準：“主觀說”
3. 瑕疵存在時點
（二）特別問題
1. 公法上使用限制
2. 凶宅：規範意義上瑕疵
3. 醫療服務合同：手段債務瑕疵
4. 建築工程瑕疵
三、約定違約責任
（一） 減免責任之特約
（二） 格式條款減免
四、法定違約責任
（一） 前置性規則
1. 檢驗通知義務
（1）檢驗通知期之性質：期限負擔
（2）約定檢驗通知期
（3）隱蔽瑕疵
（4）特別情形
2. 適用方式
（1）買受人選擇權：請求權的有限聚合
（2）適用順位與並行適用之限度
（3）費用負擔
（二）補正履行
1. 補正履行之形式
2. 補正履行之行使
（1）修理、更換、重作：選擇競合
（2）行使限制
（3）保修與包修
（三）退貨
1. 退貨之性質
2. 特別規定
（四）減價
1. 減價之性質
2. 減價之計算
（1）時間標準
（2）價格標準
3. 特別規定
五、證明責任
本文共計32,391字，建議閱讀時間65分鐘
一、規範定位
（一）規範意旨
[1] 本條所涉論題為“質量不符合約定之違約責任”，系《民法總則》第八章“民事責任”項下第179條“承擔民事責任方式”於合同之債之具體化；本條亦隸屬於《合同法》總則第七章“違約責任”，系《合同法》第107條“違約責任”之具體類型，其周邊規則散見於《合同法》分則和相關司法解釋，例如《合同法》分則第153條以下（買賣合同）[段碼5-8, 15-16, 20, 25, 31, 35-36, 48-59]、第233條（租賃合同）[段碼4, 33, 71]、第262條（承攬合同）[段碼4, 7, 10, 27, 31, 34, 69-71, 77, 86]、第280條與第281條（建設工程合同）[段碼4, 10, 34, 39, 66, 75, 86]，以及《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（後稱《買賣合同司法解釋》）第22條以下[段碼7, 25, 31, 42, 48, 56, 68, 84]，以上規則構成本條之特別規定。
[2] 本條自成一款，內設兩句，第1句為約定違約責任[段碼40-45]，第2句為法定違約責任[段碼46-86]。約定違約責任，即當事人可基於意思自治，達成偏離本條第2句之特別約定，惟特約免除、限制或加重責任條款，須作效力判斷[段碼41-45]；法定違約責任，即在無約定或約定不明時，若補充協議或合同解釋仍無從明確，則由守約方合理選擇違約責任形式[段碼61-67]。本條為任意性規定，遵循約定優先，法定嗣後的基本順序。
[3] 本條指向的法律制度，常稱（物的）瑕疵擔保責任、[1]質量不符合約定的違約責任[2]或質量瑕疵的法律救濟[3]。此種責任係指出賣人就其給付不符合約定或法定品質時所須承擔之責任。本條雖屬《合同法》第107條違約責任之特別一種，但其所指究竟是違約責任，抑或為獨立的瑕疵擔保，卻非涇渭分明，故而學界就是否存在獨立的瑕疵擔保責任制度，素有“法定責任說”、[4]“債務不履行說”、[5]“相對獨立說”[6]和“統合說”[7]等不同見解，諸學說區分實益多在於種類物是否適用瑕疵擔保責任（區分“法定責任說”與“債務不履行說”）[段碼5-8]以及是否適用瑕疵通知義務與質量異議期間（區分“相對獨立說”與“統合說”）[段碼47-60]。
（二）適用範圍
[4] 本條之適用，以“所涉合同系當事人真實意思表示，內容合法，有效成立”為基本前提。[8]質量不符合約定構成不完全給付情形之一，囿於本條僅統一構成要件，未統一法律效果，故在體系上失之周延，並不適用於所有合同類型。[9]本條及其周邊規範所涉案型多見於買賣合同，[10]亦見諸租賃合同[段碼33, 71]、[11]商品房銷售合同[段碼17, 27, 59, 75, 78]、[12]建設工程合同、[13]拍賣合同[段碼40, 44][14]和承攬合同。[15]
[5] 本條適用於種類物買賣和特定物買賣。本條僅規定質量不符合約定即屬違約，未限定標的性質，而動產物權變動規則（《合同法》第133條）亦不區分種類物或特定物，故從規範文義出發，本條適用並無標的性質限制。惟需注意兩種排除適用情形：其一，“更換”以工業化規模生產為前提，故在特定物買賣，“更換”這一違約責任方式無從適用[段碼74]。其二，在種類之債，若符合所定種類物的全部標的滅失，或發生不可回覆的本質變更致使無法滿足債權人最低限度履行利益，或因法令變更導致標的全部喪失其處分可能性時，應適用給付不能規則（《合同法》第110條第1項）。[16]
[6] 司法實務亦認可本條適用於種類之債，[17]但須注意特定化和樣品買賣兩種情形。
[7] 其一，就特定化問題，定作人受領後，承攬人是否仍有權選擇不除去瑕疵，而提出另一新的無瑕疵給付？種類之債的特定化，應由當事人指定應交付之標的。[18]實務中，以交付或明確約定種類物為特定合同履行標的作為特定化表徵（《買賣合同司法解釋》第14條）。[19]承攬合同成立時，工作尚未開始，標的物尚未特定，工作附合於定作人提供的工作基底時，標的物逐漸成形，工作物具體化之後，定作人僅能請求承攬人就“此項”已提出並受領的工作物作為唯一標的物履行合同。[20]
[8] 其二，在樣品買賣，出賣人應擔保其交付的標的與樣品具有同一品質，質量不符並不能使該種類之債轉化為特定之債。[21]實務中，樣品買賣須滿足“封存樣品”和“對樣品質量予以說明”兩項前提（《合同法》第168條），如若不然，則視為質量約定不明，不適用樣品買賣規則，而以一般合同規則判定。[22]對此，地方實踐亦有積極探索，通過細化樣品的瑕疵程度與瑕疵類型，以明確樣品買賣規則的適用範圍。[23]
（三）歸責原則
[9] 本條採何種歸責原則？多數見解認為，《合同法》第107條確立了無過錯責任的歸責原則，《合同法》採“嚴格責任為主、過錯責任為輔”的二元歸責原則體系，[24]但是，與之相關的解釋論或立法論視角的不同見解仍不絕如縷，其或採過錯責任立場，[25]或持“嚴格責任為主、過錯責任和絕對責任為輔”的三元體系觀點。[26]本條雖未明確不以過錯作為歸責前提，但基於體系解釋，宜認定為嚴格責任，[27]此立場亦為司法實務普遍認可。[28]但是，地方實踐亦主張，應在嚴格責任歸責原則下，區分違約責任歸責原則和違約責任具體承擔方式的構成要件。[29]
[10] 建設工程合同採過錯責任，構成本條之例外。建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款，須以因承包人過錯導致質量違約為前提（《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第11條）。[30]供電人、承攬人責任（《合同法》第179-181條、第262條、第265條）亦採過錯責任。
（四）適用關係[31]
1. 與加害給付之競合
[11] 本條是否適用於加害給付？學說認為，加害給付與瑕疵給付指向的利益性質有別，加害給付係指給付行為違反保護義務，損害債權人固有利益，瑕疵給付係指不符合約定，損害合同履行利益。[32]惟因瑕疵給付在損害履行利益之外，亦可發生損害固有利益情形，故若瑕疵給付損及固有利益，亦構成加害給付，本條亦得適用。[33]
[12] 鑑於《侵權責任法》第41條涵蓋了缺陷產品本身的損害，突破了《產品質量法》第41條“其他財產損害”的賠償範圍，故就產品自損問題，本條與《侵權責任法》第41條均存適用空間，構成違約責任和侵權責任的自由競合。[34]例如，缺陷汽車自燃，依當事人主張，法院或適用侵權責任，或採違約責任。[35]
2. 與締約過失之競合
[13] 締約時，出賣人無過失地不實陳述，或因不作為而未披露相關信息，能否適用本條？締約過失以過失違反先合同義務為前提，以賠償信賴利益為法律後果，例如，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假信息（《合同法》第42條第2項）。締約時，出賣人未告知買受人標的瑕疵，其隱瞞行為亦違反告知義務，且標的品質亦不符合約定，故在適用本條之外，《合同法》第42條第2項和第3項亦存適用空間。[36]
[14] 就違約責任與締約過失之關係，比較法上有“特別規則優先說”和“競合說”之不同見解。[37]本文認為，締約過失與違約責任均可適用時，兩者構成自由競合，由當事人自行選擇。兩者競合時，因履行利益賠償常多於或至少等於信賴利益賠償，故對守約方而言，實踐中適用違約責任往往較締約過失更有利。[38]
[15] 學理上，違約責任與締約過失的規則指向不同，前者立足履約行為之品質，強調依約履行；後者關注締約行為，一方不得在締約中干擾或影響他方自由意志。[39]惟告知義務與瑕疵之內部關聯，構成兩者制度適用關係交叉之緣由。買賣合同中，若告知內容與標的或價款直接相關，是否履行告知義務便會直接影響違約責任成立，由此引發締約過失與違約之競合。
[16] 違約責任與締約過失責任競合之案例亦見諸實務。[40]有觀點認為，兩者的規則適用應區分標的特性，在有體物買賣，應優先適用買賣合同違約責任規則，原因在於其解決方案更具體明確恰當；在非有體物買賣，應以約定優先，適用違約責任，締約過失無適用餘地，但若缺乏統一質量標準，又無明確約定時，可適用締約過失中的欺詐和告知義務規則來處理與品質相關的爭議；買受人在風險轉移前發現瑕疵又已付款者，可拒絕受領標的，主張締約過失責任，要求返還價款並損害賠償，一旦受領標的，應主張違約責任。[41]
3. 與性質錯誤之競合
[17] 質量不符構成性質錯誤，能否適用本條？我國法上，性質錯誤構成重大誤解，但須以造成較大損失為前提，即行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的後果與自己的意思相悖並造成較大損失的，可以認定為重大誤解（《民法通則意見》第71條）。質量是否符合約定，應基於對應有品質之認定作出[段碼25-29]，但因品質與性質錯誤的“性質”存在概念上的參照聯動關係，性質錯誤係指足以影響標的物使用及價值的事實或法律關係，其“性質”包括但不限於物的材料，而是涵蓋所有構成價值之要素。[42]例如，商品房銷售合同的標的為危房、根本無治療效果的貴重藥品或保健品。[43]
[18] 構成性質錯誤之情形，也常構成質量不符約定，故學理就兩者適用關係有“特別規定說”及“競合說”之不同見解。“特別規定說”係指交易上重要性質錯誤，若同時符合買賣物的瑕疵擔保規定，則後者排除適用前者。[44]若徑行適用性質錯誤主張撤銷，由出賣人承擔締約過失責任，其責任較違約責任更輕，或有架空瑕疵擔保責任之嫌。[45]“競合說”係指兩者並非一般與特殊關係，應自由競合適用。[46]
[19] 本文認為，就本條與重大誤解（《民法總則》第147條）之適用關係，宜採“競合說”。[47]原因在於，性質錯誤與本條法效有異，尤以期間為甚，但在時效上，本條並無優先適用之特別理由，此點構成本條與德國法上瑕疵擔保責任優先適用於性質錯誤的重大區別！我國法上，依循性質錯誤撤銷合同（《民法總則》第147條）適用三個月或五年的重大誤解特殊期間（《民法總則》第152條）；主張違約責任的具體法效則須依買受人選擇確定[段碼61-64]，但由於違約責任無特殊時效，故適用三年及最長二十年時效（《民法總則》第188條），故若適用撤銷的特殊期間，或對出賣人而言更為有利。換言之，德國法上，瑕疵擔保優先適用的理由主要在於瑕疵擔保的特別時效，以及瑕疵擔保責任與錯誤撤銷構成特別規定與一般規定之關係。但在我國法上，性質錯誤與本條之間，不能僅因特別制度（違約責任）與一般制度（重大誤解）之形式性理由，而徑行優先適用本條，更遑論違約責任與重大誤解均屬《合同法》總則規定，其是否構成特別一般關係亦頗值懷疑。因此，當本條優先適用缺乏實質性的正當化理由時，自應允許兩者自由競合。惟需注意，由於性質錯誤與違約責任的規範事實雖有重合，但制度功能迥異，前者關注意思表示形成自由，後者旨在遵循當事人合意。基於合同信賴和交易安全，不能僅以形成意思或表示上重大誤解為由而撤銷合同，且撤銷須限於交易上重要的性質錯誤，須涉及標的物本質，須構成“本質的性質錯誤”。[48]
[20] 當事人可就重大誤解下的風險承擔作出特別約定[段碼41-44]，問題在於，出賣人通過特別約定，排除其就買賣物應具備的特定品質所承擔的責任時，買受人能否基於其對標的特性發生重大誤解為由行使撤銷權？免除特定瑕疵違約責任之約定，或對特定瑕疵拒絕保證品質，此種積極約定或消極拒絕保證，均以排除出賣人承擔重大誤解之風險為目的，此時亦應排除適用重大誤解，否則，當事人基於約定來免除特定瑕疵違約責任的“風險限制目的”有落空之虞。換言之，當事人免責特約的內容涉及性質錯誤時，不僅性質錯誤的違約責任因特約免責而被排除，性質錯誤的撤銷後果也應排除適用。[49]但少數見解認為，合同未明確約定標的特性時，重大誤解的前提條件，即“給付標的與給付約定不符”，並未滿足。[50]
[21] 標的尚未交付時，買受人能否依性質錯誤而行使撤銷權？有見解認為，因買受人重大過失未注意到瑕疵而排除出賣人責任時，買受人在交付前所享有的權利，不應多於其在交付後所享有的權利，此種情形下，買受人不享有撤銷權。[51]本文認為，本條違約責任始於交付瑕疵標的之時，在交付前，買受人可基於性質錯誤行使撤銷權。
4. “三包”規定：明示擔保之效力判斷
[22] 本條與“三包”規定[52]之關係，構成學理及實務爭點。微型計算機、家用視聽商品、移動電話商品、固定電話商品、家用汽車產品、農業機械產品及《部分商品修理更換退貨責任規定》列舉的19種商品出現性能故障時，應依“三包”規定進行修理、更換和退貨。此種規定，系以部門行政規章形式就特定產品予以規制的特殊規定，原則上適用於消費者合同。“三包”規定的核心內容在於，“三包”有效期內，消費者可於七日內自由選擇退貨、更換或修理；八至十五日內，選擇更換或修理；修理兩次或無同類型產品更換的，可退貨，有同類型產品更換的，可選擇退貨並承擔折舊費。但是，學界對此類規定之合理性不乏質疑。[53]
[23] 司法裁判對“三包”規定之適用，多見於合同糾紛[54]和產品責任糾紛。[55]但本條和“三包”規定的關係如何，實務區分多數說和少數說。多數見解直接適用“三包”規定；[56]少數見解或一併適用本條和“三包”規定；[57]或徑行適用《產品質量法》／《消費者權益保護法》和“三包”規定；[58]或直接適用本條。[59]
[24] 司法裁判之分歧，宜正本清源，從學理層面釐清“三包”規定與本條之適用關係。“三包”規定系行政規章，其與本條甚難界定為特別法與一般法關係。本文認為，或可著眼於“三包”規定構成明示擔保之特性，藉助格式條款效力判斷規則解決。申言之，其一，“三包”規定系國家就特定商品制定的最低要求，銷售者、生產者可制定更嚴格的“三包”承諾；其二，“三包”規定明文將此種承諾界定為明示擔保；[60]其三，消費者主張“三包”權利，須以有效的“三包”憑證為必要前提，而憑證之製作，亦須符合“三包”規定的強制性要求。[61]故可認為，“三包”憑證構成明示擔保，而憑證製作的法定要求亦符合《合同法》第39條格式條款的一般特徵。因此，“三包”憑證宜認定為是一種格式條款形式的明示擔保，進而藉助格式條款的效力規則，基於類型化，分別認定效力。就消費者合同，可區分如下情形：（1）“三包”規定之一為“消費者於七日內自由選擇退貨、更換或修理”，但就退貨而言，本條以“滿足法定解除條件，即根本違約為退貨前提”[段碼77]，故前述“三包”規定構成特約加重之明示擔保[段碼40]，更有利於保護買受人權利，若不違反強制性規定，應屬有效，適用該明示擔保之特別約定；（2）“三包”規定之二為“消費者可在八至十五日內，選擇更換或修理；修理兩次或無同類型產品更換的，可退貨，有同類型產品更換的，可選擇退貨並承擔折舊費”。“修理兩次或無同類型產品更換方可退貨”的“三包”規定，相較於本條“退貨須滿足根本違約”的前提條件，須作區別判斷：其一，八至十五日內出現根本違約，而“三包”規定仍要求兩次修理或同類型產品更換，宜認定“三包”之明示擔保構成本條之特約減免情形[段碼41-45]，減輕了出賣人責任，宜依格式條款的效力判斷規則判定效力[段碼45]。其二，“有同類型產品更換時可以退貨但須承擔折舊費”之規定，較之本條，“三包”規定的退貨較本條限制更少，惟承擔折舊費部分，構成本條“免費退貨”[段碼76-77]的加重情形，宜認定“三包”規定中有關承擔折舊費的明示擔保屬於特約減免，減輕了出賣人責任，亦可依據格式條款效力規則判定效力[段碼45]。
二、質量不符合約定
（一）認定標準
1. 瑕疵類型
[25] 物的瑕疵，指標的本身的瑕疵足以減少物的使用價值、交換價值或不符合合同約定效用。[62]傳統學說認為，質量不符合約定可區分價值瑕疵與效用瑕疵。[63]分類上，依發現難易程度和瑕疵性質，或區分表面瑕疵與隱蔽瑕疵，或區分品質瑕疵、種類瑕疵、數量瑕疵和包裝瑕疵。《合同法》區分數量瑕疵和質量瑕疵（《合同法》第157條、第158條及《買賣合同司法解釋》第15條），其中，質量瑕疵涵蓋外觀瑕疵和隱蔽瑕疵[段碼57-59]。瑕疵之判定，應特別注意與性質錯誤相區別[段碼17-21]。[64]
[26] 數量不符是否屬於本條範疇？學說認為，瑕疵僅指品質，不包括種類或數量，交付異種物屬於錯誤，數量不符屬於不完全給付。[65]亦有見解將數量超過和數量不足視為性質瑕疵。[66]本文認為，《合同法》有關質量異議期的規定涵蓋了數量問題，司法實務亦見諸相關裁判，故而數量不符原則上屬於本條規制範疇。[67]就種類不符，司法實踐亦適用本條判定違約責任，但數量寥寥。[68]
[27] 實踐中，鑑於瑕疵複雜多樣，應綜合情事並依誠實信用原則確定。商品房銷售合同中，房屋建築工程質量不符合法定標準和合同目的，構成質量缺陷，交付時即已存在的隱蔽的質量缺陷，應承擔違約責任（《房屋建築工程質量保修辦法》第3條），房屋滲漏水、蟻害亦構成質量不符。[69]汽車買賣合同中，車輛儀表盤間隙過大等缺乏國家標準規範的事項，不影響質量性能，但影響外觀美觀評價，可能有安全隱患，可適用本條。[70]工作成果不符合質量要求，若因定作人指示或提供的材料所致，承攬人是否擔責？於此，《合同法》雖無明文，但學理實務均持否認立場，若工作不合格系定作人原因所致，則承攬人不承擔責任。[71]
2. 認定標準：“主觀說”
[28] 質量不符合約定的認定標準，學理區分“客觀說”和“主觀說”。依“客觀說”，交付標的不符合同種類物應具有的通常性質與客觀特徵，構成瑕疵，即以同種類標的客觀通常的性質作為認定標準；依“主觀說”，交付標的不符約定品質，致滅失或減少其價值或效用，即具瑕疵。[72]亦有觀點認為，我國總體採納“主觀標準為主，客觀標準為輔”的標準。[73]司法實務中存在如下六項標準，判斷順位為：（1）約定質量，從約定；（2）無約定，出賣人提供標的物樣品或有關標的物質量說明，從樣品或說明質量標準；（3）無約定亦無樣品或質量說明，若有協商標準，從之；（4）無協商標準，依合同條款或交易習慣確定；（5）仍無從確定，依國家、行業標準；（6）無標準，依通常標準或符合合同目的的特定標準。（《合同法》第61條、第62條、第153條、第154條）
[29] 疑點在於，“主觀說”與“客觀說”是否為相互對立的學說？本文認為，宜將瑕疵認定的兩種學說理解為強調以何為準、以何優先，而非相互對立或相互排斥。因此，“主觀優先、客觀為輔”的觀點仍屬於主觀瑕疵概念。[74]司法實踐所確立的綜合判定標準及其順位，宜解讀為採“主觀說”，即以當事人約定作為判定瑕疵的優先基準。[75]
3. 瑕疵存在時點
[30] 瑕疵應於何時產生？學理上以風險轉移為時點，《合同法》原則上以交付為時點。學理上，風險轉移有四種類型：（1）瑕疵於合同成立時已存在，至風險轉移時仍存在，出賣人應負違約責任；（2）瑕疵於合同成立時雖不存在，但於風險轉移時存在，出賣人亦負違約責任；（3）瑕疵於合同成立時雖存在，但於風險轉移時已除去，出賣人不負違約責任；（4）瑕疵於合同成立後存在，於風險轉移時已除去的；出賣人不負違約責任。[76]
[31] 實務中，買賣合同和承攬合同均以交付為時點（《買賣合同司法解釋》第33條、《合同法》第262條、第151條）。[77]但就承攬合同，仍存裁判尚未闡明之特別問題：交付前或交付後，工作成果有瑕疵，承攬人是否承擔責任？就前者，工作完成前即已發生瑕疵，但承攬人可在完成前除去該瑕疵而交付無瑕疵工作，因此，是否除去瑕疵屬於承攬人權利，定作人原則上不得訴諸違約責任；但工作尚未完成卻已發生瑕疵，且瑕疵性質上不能除去或雖可除去但承攬人明確拒絕，或鑑於時間及費用因素，顯可預期承攬人不能在清償期前除去的，則繼續等待承攬人完成工作已無實益，應允許定作人在例外情形下、在工作完成前主張違約責任。[78]就後者而言，若承攬合同約定保修期，只要瑕疵處於保修期且瑕疵非因定作人原因所致，承攬人仍應承擔責任。[79]
（二）特別問題
1. 公法上使用限制
[32] 公法上使用限制，可否構成物之瑕疵？有見解認為，區分物之瑕疵與權利瑕疵，應以瑕疵是否為“物本身的瑕疵”為準。[80]區別實益在於，物之瑕疵可從物本身消除，權利瑕疵則需真實權利人配合。[81]依此類推，公法上使用限制亦應作個案判斷，就標的本身瑕疵而發出限制，屬物之瑕疵；限制存於物本身之外，為權利瑕疵。[82]亦有見解認為，物之瑕疵有別於標的本身無瑕疵，但標的所有權受限制的權利瑕疵，亦會貶損物的交換價值或不符合約定效用。[83]《合同法》第150條及以下條款雖規定了權利瑕疵，但未明確具體法效，須返回《合同法》107條主張違約責任，兩者在法律後果上無甚區別。[84]
[33] 實務中，公法上使用限制所涉案型多見於租賃合同與建築工程合同。就租賃標的瑕疵，公法上限制多為租賃物未完成公安消防驗收、被吊銷人防工程平時使用證；[85]或合同標的被消防驗收為車庫，無法作為商業用房使用；或被認定為違法構築物而被強制拆除。裁判多將此類瑕疵判定為物之瑕疵。[86]本文認為，上述立場值得商榷，原因在於，公法上限制係指國家機關作為“第三人”對物的使用所施加之限制，多為行政行為（行政許可），其本質為權利瑕疵，而非標的本身瑕疵。司法裁判將之歸為物之瑕疵，或可歸咎於我國未規定權利瑕疵具體法效，故在法律效果上，與物之瑕疵區別不大，法院或出於裁判便利性，徑行援引本條，歸為物之瑕疵。但是，私法與公法上的權利瑕疵之救濟有所不同，私法上權利瑕疵，原則上可以消滅（損害賠償）或補正，無絕對意義上履行不能之空間；公法上權利瑕疵，則存在可以補正和無法補正兩種情形，例如，未取得權證屬於可以補正情形，無法補正則構成部分履行不能。本文認為，公法上使用限制，宜迴歸本質，認定為權利瑕疵，進而探討救濟空間與方式。
[34] 就承攬合同，其使用限制常表現為未取得土地使用權、建設工程規劃許可證或施工許可證，司法裁判多以其違反強制性規定為由（《城鄉規劃法》第40條、第64條，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋[2004]14號第1條），判定合同無效。[87]本文認為，若建築工程合同在缺乏權證情形下已履行完畢，司法解釋判定合同無效之立場頗值商榷：其一，此類強制性規範應考慮其規範目的，即是否以消除合同履行過程與履行結果中產生的風險為規範目的；其二，建築工程合同本身亦有交易安全考量、所有權人一物二賣的可能性；故在建築工程合同，宜就缺乏權證的性質界定與法律後果，作謹慎周密考量，宜將公法上限制（行政許可）本身是否合法及目的何在納入考量。
2. 凶宅：規範意義上瑕疵
[35] 凶宅構成商品房買賣合同糾紛多見案型，但凶宅為交易用語，並非法律概念，其法律界定在我國法上尚不明確。[88]凶宅是否構成物之瑕疵，學理及實務有肯定及否定見解，分別形成裁判的多數說及少數說。多數裁判持肯定見解，認為凶宅之認定，涉及房屋價值、效用或品質減損之考量，認定物的價值瑕疵與效用瑕疵時，不應限於物本身，凡影響物的價值或效用的因素，都可構成物的瑕疵；[89]房屋價值由建築成本、居住環境等多種因素構成，人們依觀念和風俗習慣對住宅內發生非正常死亡事件感到恐懼、忌諱、焦慮，住宅實物雖未受損，未影響實際使用價值，但直接影響心理感受，降低了交易價值，構成重大瑕疵。[90]少數裁判持否定觀點，認為應以瑕疵定著點是否在物本身，而不應以瑕疵發生的影響作為瑕疵判斷標準；[91]凶宅缺乏法律上明確界定，人們對其是否影響居住等認知觀念存在差異，當事人未就交易房屋的居住歷史等因素作明確約定時，不宜認定其影響合同效力。[92]
[36] 學理上，或可將凶宅視為規範意義上瑕疵。[93]實務雖多認可凶宅構成物之瑕疵，認為其雖無物理缺陷，但在市場上被視為有害於通常使用或交易價值，屬於價值減少（客觀交易價值減少）之瑕疵。[94]本文認為，上述裁判立場可資贊同，但論證層次仍可細分：其一，凶宅判定涉及客觀事實判斷，應以房屋是否發生非自然死亡的客觀情形為準考量，不宜介入當事人主觀認知；其二，凶宅是否構成違約責任，應先檢視約定，[95]即出賣人在房屋買賣合同中有無告知凶宅情形，若約定出賣房屋無非自然死亡情形，而房屋現狀與約定的應有狀況不符，致使標的物價值減損，構成違約。[96]若出賣人故意隱瞞房屋系凶宅的真實信息，構成欺詐撤銷和本條之自由競合，若買受人基於欺詐主張撤銷合同，須提供充分證據證明出賣人確實知曉涉案房屋發生過死亡事件且作出虛假陳述。[97]
3. 醫療服務合同：手段債務瑕疵
[37] 醫療服務合同的違約判斷，與以買賣合同為典型的結果債務有所不同，原因在於，作為一種手段債務，債務人應負作為善良管理人或理性人的提出給付的注意義務，但不負發生一定結果的義務。所以，債務人盡到注意義務，應認定為符合合同本旨。[98]
[38] 實務中，醫療服務有無瑕疵，須考察醫療行為是否違反法定或約定義務，檢視醫院是否盡到合理注意義務、履行風險告知和提示義務。[99]判定違約時，應區分法定義務與約定義務，以審查醫療行為是否違反法定義務為主，即是否違反醫療衛生管理法律、行政法規規章和診療護理規範等義務，違反上述法定義務即違約；同時應審查是否違反雙方特別約定。[100]
4. 建築工程瑕疵
[39] 建設工程合同中，以質量不符主張違約責任，須以竣工驗收為法定前提，未經竣工驗收，發包人擅自使用後，不得以使用部分的質量不符合約定為由主張權利（《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條）。[101]
三、約定違約責任
[40] 本條屬任意性規定，當事人可基於約定免除、限制或加重違約責任。依約定效果，分為（1）減免責任之特約和（2）加重責任之特約[102]。實務裁判以減免特約及格式條款的效力判定為重點，兼以拍賣合同為常見案型。
（一）減免責任之特約
[41] 減免、限制違約責任的條款是否有效？特約條款的效力判斷，應檢視條款是否免除故意或重大過失所生責任（《合同法》第53條）及是否具備《合同法》第52條無效情形。[103]若免責條款免除一般過失責任或輕微違約責任，且履行了免責條款的提示說明義務、不違反公平原則，應基於自願原則，認定免責條款有效。[104]
[42] 出賣人惡意隱瞞瑕疵時，減免特約效力如何？我國僅規定合同對標的物瑕疵擔保責任有減輕或免除特殊約定，但出賣人故意或因重大過失不告知買受人瑕疵時，不得依特約減免責任（《買賣合同司法解釋》第32條），但此種約定條款效力為何，並不明確，地方司法實踐有所探索，認為不能因當事人約定、出賣人的說明或買受人明知而輕易排除出賣人的質量瑕疵擔保責任。[105]對此，或可類推《合同法》第53條，但也可作立法論探索，例如引入“特約減免違約責任的效力”的特殊規則加以明確，規定“出賣人惡意隱瞞瑕疵，排除或限制違約責任的約定無效。”
[43] 出賣人故意欺詐買受人，買受人怠於通知時，出賣人是否承擔本條責任？我國法上，基於欺詐，合同可撤銷，在消費者合同，更會發生懲罰性賠償的法定加重責任（《消費者權益保護法》第55條），此時多依當事人主張，適用撤銷規則。[106]比較法上更有將此種約定歸於無效之立法例。[107]
[44] 拍賣合同構成瑕疵免責的重要案型，其條款效力應結合《拍賣法》特殊規定及《合同法》和司法解釋一般規定綜合判定。拍賣人在拍賣前聲明不能保證拍品真偽或品質的，不承擔瑕疵擔保責任（《拍賣法》第61條第2款）。競買人應負謹慎審查義務，[108]拍賣人應履行瑕疵告知義務（《拍賣法》第18條第2款，第41條，第61條第1款），免責約定應以履行法定的瑕疵說明義務為前提，競買人知道或應當知道標的瑕疵的，出賣人不承擔瑕疵擔保責任。[109]僅籠統聲明“以拍品現狀拍賣”或“不承擔瑕疵擔保責任”，不能認定為達成免除瑕疵擔保責任的約定，而須明確告知並獲得競買人同意為前提。[110]此外，學理雖就權利瑕疵能否類推適用此條存有商榷空間，但司法實務有所適用。[111]
（二）格式條款減免
[45] 格式條款約定違約責任減免，系免除或限制責任的特殊情形，應適用《合同法》第39條、第40條、第53條及《合同法司法解釋（二）》第10條綜合判斷：若以格式條款免除或限制違約責任，須首先符合《合同法》第39條格式條款的構成要件，進而考察其是否為免除己方責任，加重對方責任或排除對方主要權利情形，並應考察出賣人是否履行了適當的提示義務，相對方對合同訂立是否有選擇權。[112]
四、法定違約責任
[46] 對違約責任沒有約定或約定不明，依本法第61條仍不能確定，受損害方可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。本條雖未直接規定損害賠償，但從“等違約責任”解釋，應認為本條亦包括損害賠償、違約金。[113]鑑於本條對後兩項僅為說明性條文，而非請求權基礎，故就損害賠償與違約金之法律適用，應以各自請求權基礎為準。
（一）前置性規則
1. 檢驗通知義務
[47]買受人檢驗通知義務是一種不真正義務，出賣人無法通過訴訟向買受人主張這一義務，該義務有別於傳統意義上的可訴的義務。檢驗通知義務應界定為特別法域的一項特別法構造，尤對商事交易意義重大，但我國法上，其適用不應限於商事合同[段碼59]。檢驗通知義務功能有二：其一，旨在儘快清算合同關係，促進交易便捷性，儘快確定買受人是否拒收，以此保護出賣人；其二，便利舉證，避免出賣人因長時間後所發現的瑕疵而承受舉證難度，即出賣人僅就風險轉移時標的無瑕疵承擔違約責任，出賣人不應承擔風險轉移後標的發生變更之風險，例如出賣人不應承擔因買受人不當使用而產生瑕疵的違約責任。我國法上，檢驗通知期間的定性構成理論爭點，實務爭議則集中於隱蔽瑕疵的檢驗通知期間。
（1）檢驗通知期之性質：期限負擔
[48] 規範層面，買受人未在檢驗期間提出瑕疵異議，視為標的數量或質量符合約定，亦即通過法律擬製，產生標的無瑕疵之後果，類型上區分“約定期間”、“質量保證期”和“最長兩年的合理期間”三種檢驗通知期間（《合同法》第157條、第158條和《買賣合同司法解釋》第17條、第19條）。[114]
[49] 實務中，買受人怠於異議，視為標的符合約定。對此，司法裁判或判定當事人主張違約責任的理由不成立，[115]或判定主張違約責任的訴訟請求不成立，[116]或判定質量不合格的抗辯主張不成立。[117]在產品質量糾紛案件，當事人未在質量異議期提出異議，不得作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。[118]
[50] 但上述裁判並未正面回應檢驗通知期性質的理論之爭。就檢驗通知期的性質認定，學理存在“除斥期間說”[119]、“或有期間說”[120]、“失權期間說”[121]和“違約責任構成要件說”[122]四種見解。弔詭的是，檢驗通知期性質爭議之根源，或在於《合同法》第158條第1款第2句“視為符合約定”的法律擬製路徑存在邏輯跳躍，即在怠於通知的法律後果上，未採納消極意義上“喪失權利”[123]或積極意義上“視為承認受領”[124]的兩種立法例，而是獨創性地採用了“視為符合約定”的法律擬製方案，但其理由不得而知。[125]
[51] 本文認為，基於現行規範基礎，檢驗通知期既非除斥期間，也非失權期間，亦非請求權產生的構成要件，或可界定為特別期間。解釋論前提是，買受人的請求權自交付瑕疵標的之時起即已產生，至異議期間屆滿之時，買受人僅未行使請求權，異議期間屆滿，買受人怠於異議，構成買受人放棄行使請求權，排除適用違約責任，系對違約責任的消極限制。[126]因此，現行法上，檢驗通知期性質的解釋論路徑，應從不真正義務的內涵和法效展開：
[52] 首先，檢驗通知義務是不真正義務，而非法定義務，未履行義務，僅對己方帶來法律上的不利益，即通過法律擬製，視為標的符合約定。[127]買受人的請求權並非終局性消滅，買受人僅失去行使違約責任請求權的權利行使機會。[128]不真正義務的法效是產生法律上的不利益，即以特定時間經過為前提的不利益，亦稱負擔。因此，檢驗通知期指向時間上的負擔。
[53] 其次，基於本條文義，買受人自交付瑕疵標的之時即享有請求權，異議通知不影響請求權的發生，即異議通知系違約責任請求權的行使要件，而非請求權產生的構成要件。[129]出賣人可在買受人檢驗通知前自行補正瑕疵，再由買受人受領，若以檢驗通知作為請求權產生的構成要件，則在前述情形中無適用空間，存在邏輯衝突。
[54] 須甄別期間、期限與權利、義務的內在關聯。期間規制權利的不利益或負擔，故有權利履行期間之制度設置。但因檢查通知期指向不真正義務，故而“（不真正）義務的履行期間”的邏輯推演，即（消極的）“義務”與（積極的）“履行期間”，並不搭配。或可將義務作為或不作為的時間，稱為期限。這種不真正義務指向一種義務期限，其法律效果是使負有此種不真正義務的買受人蒙受法律上的不利益，即無法行使違約責任請求權之負擔。故或可將買受人的檢驗通知期視為一種特別法構造，界定為期限負擔。
[55] 檢驗通知期間性質之爭，究其根本，或可歸咎於該規則在法律擬製技術之不足。若欲在《民法典》中更妥善解決這一理論爭議，宜區分顯而易見的表面瑕疵和隱蔽瑕疵[段碼57-59]，進而區分相應的檢驗通知規則，明確怠於通知時法律擬製的具體法效。就顯而易見的表面瑕疵，或可規定“買受人應在出賣人交付標的後，毫不遲延地檢查受領標的，並在發現瑕疵時立即通知出賣人。怠於通知者，視為承認受領標的。”
（2）約定檢驗通知期
[56] 《合同法》第158條第1款一體規定檢驗期間和通知期間。有見解認為，檢驗期間吸收了通知期間，致使檢驗側重及時性，忽略具體環境因素，在當事人約定期間過短情形，易滋生法院干預約定檢驗期的自由裁量權，即此舉雖緩和了期間過短的不合理性，但削弱了期間的不變性，有所不足。[130]事實上，一體規定檢驗期間與通知期間並無不妥，理由有四：其一，檢驗通知期重在通知，而非檢驗，買受人縱未檢查而能獲悉瑕疵之所在，亦可徑行通知出賣人。其二，除非出現特約無效情形[段碼40-45]，約定檢驗通知期應尊重意思自治，約定期間過短亦系當事人自主分配交易風險之結果，而且，檢驗通知期旨在促進交易便捷、減輕時間過長致使舉證困難之負擔，故而原則上應允許約定較短的期間，法院不應多加干預。其三，法院干預期間的自由裁量權應僅限於當事人未約定期間時的隱蔽瑕疵（《合同法》第158條第2款、《買賣合同司法解釋》第18條），不應盲目擴張至所有瑕疵類型。其四，檢驗通知的範圍和強度不宜一概而論，而應結合標的性質，顧及商業慣例和行業通行做法，進而類型化判定，例如區分鮮活易腐標的、機器設備、大宗交易抽樣檢查等。
（3）隱蔽瑕疵
[57] 隱蔽瑕疵是否適用約定或法定檢驗通知期間？現行法並未明確規制，僅提出應綜合認定隱蔽瑕疵異議的合理期間。實務裁判見解不一，或認為約定瑕疵檢驗期間的，其瑕疵涵蓋隱蔽瑕疵，應依誠實信用原則確定合理期間；[131]或認為未及時異議，收貨一定期間後（一年後）方提出隱蔽瑕疵異議的，應認為“已過合理時間”。[132]地方實踐提出，約定期間短於兩年，隱蔽瑕疵的質量異議期適用兩年最長期間，[133]此舉雖將隱蔽瑕疵的質量異議期延至最長，看似符合瑕疵的“隱蔽”特性，但司法裁判有無權限干預意思自治，頗值懷疑。
[58] 司法裁判對隱蔽瑕疵的見解不一，既與隱蔽瑕疵特性相關，亦可歸咎於規則不明。隱蔽瑕疵檢驗通知期間的起算點、異議通知的法律效果，應有別於一般瑕疵的檢驗通知期間，對此，或可作立法論探索，宜單獨規定，於檢驗通知期間規則中引入兩款，分別解決（1）隱蔽瑕疵與檢驗通知期間的關係，以及（2）隱蔽瑕疵與怠於通知的法效，例如“（1）買受人怠為通知，視為承認受領標的，但隱蔽瑕疵不在此限；（2）日後發現有瑕疵的，買受人應在發現後立即通知出賣人，怠於通知者，視為承認受領標的。”
[59] 疑點在於，究竟應將檢驗通知期視為一般法構造，一體適用於民商事合同，抑或視為特別法構造，僅限於商事合同？對此，學界尚無定論，主張適用範圍限於商事合同之深入考量，亦見諸討論。[134]從我國司法審判數據觀察，涉及《合同法》第158條的裁判中，商事合同佔約70%，但不容忽視的是，民事合同亦佔約30%之多，且以商品房銷售（預售）合同為主要案型（約佔民事合同71%）。[135]有鑑於此，不宜主動限縮檢驗通知期間的適用範圍，似應承認一體適用於民商事合同為宜。
（4）特別情形
[60] 出賣人惡意隱瞞瑕疵，能否適用質量異議期？司法裁判將出賣人故意隱瞞瑕疵界定為欺詐行為，其權利不受質量異議期保護。[136]法理上，此種裁判立場可資贊同，在出賣人欺詐而買受人怠於檢查通知情形中，二者相較，應保護買受人。[137]對此情形，或可作立法論探索，引入規則明定，例如規定：“出賣人故意欺詐買受人，買受人雖怠於通知瑕疵，出賣人仍應負違約責任。”
2. 適用方式
（1）買受人選擇權：請求權的有限聚合
[61] 在修理、更換、重作、減價、退貨等形式之間，買受人享有選擇權，惟就選擇權之性質，學理有“選擇之債說”與“選擇競合說”之爭。多數見解持“選擇之債說”，買受人選擇一種方式，其與出賣人之間的法律關係即因選擇確定，不得再變，該選擇權是形成權，因行使而歸於消滅。[138]亦有見解認為，可在選擇之債的基本立場下，在特定前提下賦予買受人變更權，允許買受人重新選擇。[139]少數見解持“選擇競合說”，認為買受人享有針對不同給付的數項債權，一旦一項給付無法實現其履行利益時，可選擇另一給付，即可在一次選擇救濟無果後再次選擇。[140]
[62] 本文認為，買受人選擇諸項違約責任方式時，“選擇之債說”與“選擇競合說”的解釋路徑均欠妥當。[141]原因在於，兩者均為擇一行使，難以解釋違約責任形式的並用問題。[142]買受人在補正履行、減價、退貨、損害賠償等違約責任形式的選擇權，原則上宜認定為請求權的有限聚合，即在不違背救濟方式功能異質性的前提下聚合[段碼67]。請求權聚合，指同一法律事實產生若干並行不悖的請求權，權利人可同時主張，既可單獨起訴，亦可合併適用。[143]本條選擇權的行使，符合請求權聚合的基本特徵，“修理、更換、重作與賠償損失等承擔民事責任的方式可以單獨適用，也可合併適用”的規定（《民法總則》第179條）亦可間接印證。但因目前學說將減價視為形成權，而本條的請求權聚合涵蓋減價，故請求權聚合在減價問題上的說明力仍然有限。
[63] 實務中，有觀點認為，買受人僅主張出賣人承擔違約責任，未提出具體方式的，法院可酌情選擇適當的責任方式，若買受人提出的訴訟請求包含違約責任具體方式，但該方式明顯不必要或導致出賣人不合理較大支出，法院可以釋明並予以調整。[144]本文認為，這一觀點值得商榷，須區分情形判斷：當事人訴請須具體，不能僅表達為要求承擔違約責任，若法院釋明後仍不能明確，將因訴請不明確而被駁回；當事人提出了具體方式，法院認為並不合理，法院可釋明，但釋明後當事人不變更的，鑑於訴訟上的處分主義要求不告不理，法院無權主動調整，僅發生不支持訴請之後果。法院釋明調整，多見於違約金數額過高案型。
[64] 選擇權之行使，應以“合理性”為限。本條之“合理”選擇，應以標的性質、損失大小為據，但實務判斷不限於此，亦涵蓋交易慣例、違約類型與實際可行性，應遵守誠實信用原則和公平原則，適當考慮債務人利益。[145]
（2）適用順位與並行適用之限度
[65] 選擇權之行使，屬於自由選擇，抑或應遵循一定順位？對此，學理見解不一，或認為修理、更換等補正履行形式優先適用，僅在用盡後，方得考慮減價和解除；[146]或認為各責任形式具有平等性，為並列關係，無先後順序。[147]實務中普遍否認修理、更換的優先順位，認可買受人的自由選擇權，買受人可自主選擇責任形式，[148]地方司法實踐亦明文認可此種自由順序。[149]惟需注意，自由選擇權之行使，應以“合理性”為限[段碼64]。
[66] 諸項違約責任形式可否並用？鑑於買受人之選擇權屬於請求權聚合，各違約形式自可並用，實務亦不否認[段碼65-67]。[150]在建設工程合同勘察、設計人質量責任情形，減價和損害賠償的並用，更為法律明定（《合同法》第280條）。
[67] 諸項違約責任形式並行適用時，限度為何？並用時，須甄別各形式的功能異質性。申言之，修理、更換、重作系補正履行的具體方式，旨在補正違約狀態，維持原交易關係，使合同依約履行；減價則通過調整對價以維持合同均衡；[151]退貨則是解除的表現形式和後果[段碼76-77]；損害賠償旨在填補合同違約所生損害。故在並用時，效果方向相反之違約責任形式，不予並用，效果方向相同之違約責任形式，可予並用。原則上，修理、更換、重作可與損害賠償或減價並用；[152]退貨僅可與損害賠償並用，無從與其他形式並用；損害賠償可與減價、違約金等違約責任形式並用，但須滿足特定前提（《合同法》第112條，第113條）。[153]此外，《合同法》第280條亦肯認並用減價和損害賠償。實務亦不乏（1）並用修理、更換、重作與違約金、[154]（2）並用退貨與違約金或損害賠償[155]以及（3）並用減價與違約金[156]情形。
（3）費用負擔
[68] 行使違約責任形式之費用，應如何負擔？實務中，修理多表現為修復（建築工程、商品房買賣合同）、返修或維修，其費用負擔亦系裁判焦點，包括三種案型：（1）出賣人修理的費用負擔；（2）買受人自行修理或第三人修理的費用負擔；（3）因修理產生的拆除和二次安裝費用負擔。規範層面和實務層面均認可買受人提出質量異議，出賣人未按要求修理或情況緊急時，買受人自行或通過第三人修理後，應由出賣人承擔所生合理費用（《買賣合同司法解釋》第22條）。[157]就因修理產生的拆除和（二次）安裝費用而言，應由出賣人承擔拆除瑕疵標的並重新安裝無瑕疵標的所發生的實際費用，[158]但上述修理費用的承擔，須以充分證據證明實際發生為前提。[159]主張退貨的，裁判亦認可出賣人自擔費用、自行取回，[160]僅在七日無理由退貨情形，由消費者承擔運費（《消費者權益保護法》第25條、《網絡購買商品七日無理由退貨暫行辦法》第18條）。
（二）補正履行
1. 補正履行之形式
[69] 補正履行，有修理、更換、重作三種形式，旨在通過消除瑕疵或另行給付，以維持原交易關係。三者內容、適用範圍與有不同，修理係指出賣人修補所售標的瑕疵，旨在完全消滅瑕疵，使標的符合約定。更換系出賣人另行交付無瑕疵標的，若出賣人在特定物買賣情形下交付異種物，則指交付符合合同約定之特定物。重作指承攬人重新完成工作並交付工作成果。修理普遍適用於包括承攬合同在內的諸合同類型，多見於買賣合同；更換不適用於承攬合同，但適用於以買賣合同為代表的種類物買賣；重作以承攬合同為主要適用範圍。
[70] 就修理、更換、重作與強制履行、繼續履行的概念關聯，學理見解不一，或認為繼續履行和採取補救措施均屬強制履行的具體形態，修理、更換、重作是補救的履行請求；[161]或認為修理、更換、重作屬於繼續履行；[162]或認為修理、更換、重作是《合同法》第107條的補救措施。[163]本文認為，鑑於《民法總則》第179條第1款區分修理、更換、重作和繼續履行，宜將修理、更換、重作和繼續履行區別為兩類不同的民事責任形式。就給付性質，繼續履行指向原合同給付，多見於遲延履行；修理、更換、重作所履行的已非原合同給付義務，而是補正原合同給付，鑑於兩者給付性質有別，應明確區分，宜將修理、更換、重作歸為補正履行，以區別於繼續履行。補正履行與同時履行抗辯相關聯，例如，承攬合同在瑕疵完成修補前，尚有報酬未支付的，定作人可主張同時履行抗辯權，拒絕支付。[164]
[71] 我國法上並無“補正履行”概念，或構成立法之不足。修理、更換和重作僅為補正履行之具體形式，修理、更換以買賣合同為原型，重作以承攬合同為原型，故就其他合同類型而言，例如技術合同、服務合同，乃至各色混合合同，適用上述違約責任形式有所牽強。換言之，修理、更換和重作無法涵蓋所有特徵性給付類型下的瑕疵救濟。例如，在提供數字內容合同中，[165]如購買數字軟件、在線購買音樂，多以升級、更新方式補正瑕疵，於此，修理、更換乃至重作都缺乏解釋力。遺憾的是，《民法總則》第179條仍採“修理、更換、重作”之表達，此種責任形式缺乏足夠的抽象性。《民法典合同編》或可考慮在違約責任方式的一般規定中，揚棄“修理、更換、重作”之具象表達，引入“補正履行”的抽象概念，進而在買賣合同、租賃合同、承攬合同等有名合同規則中，嵌入修理、更換、重作等具體救濟方式，由此保持《民法典合同編》總則規則的解釋力和張力，併兼顧分則規則之妥適性。
2. 補正履行之行使
（1）修理、更換、重作：選擇競合
[72] 補正履行之行使，是否以一次行使為限？就補正履行內部各形式之間，宜採“選擇競合說”，即在修理、更換、重作三種不同的補正形式之間，形成選擇競合，買受人享有選擇變更權，一次補正未達效果或遭出賣人拒絕，買受人可選擇變更為其他補正形式，在訴訟中，體現為變更訴訟請求。
[73] 儘管學理並未明晰補正履行各形式之間的關係，但司法裁判對二次補正持認可立場，例如，更換品仍有瑕疵，買受人可要求重新更換，出賣人亦應承擔二次修理的相應費用。[166]但應注意，實體法上，選擇競合的適用範圍應有所限定，[167]程序法上，選擇競合應遵守變更訴訟請求的程序性規定（《民事訴訟法》第51條）。此外，“三包”產品二次無償補正之可能，須個案判斷三包憑證所涉明示擔保條款之效力[段碼24]。
（2）行使限制
[74] 修理、更換、重作之行使，在給付不能、出賣人拒絕與不符合理性標準時，存在限制，即補正履行原則上不適用於給付不能情形，更換亦不適用於特定物買賣。但當補正履行發生不可預期之費用或引發不合比例之費用時，出賣人可否拒絕？《合同法》雖未明確規定出賣人的費用過巨抗辯權，但可基於選擇權的合理性標準[段碼64]解釋適用。
（3）保修與包修
[75] 商品房銷售合同和建設工程合同實行質量保修制度。房地產開發企業對商品房承擔質量保修責任（《商品房銷售管理辦法》第33條）。房屋存在質量問題，保修期內由出賣人承擔修復責任，出賣人拒絕修復或合理期限內拖延修復，買受人可自行修復或委託他人修復，出賣人應承擔修復費用及修復期間造成的其他損失（《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條）。建設工程實行質量保修制度，地基基礎工程和主體結構工程、裝修工程等，保修期有特別規定（《建設工程質量管理條例》第39條以下）。“三包”商品之修理，應具體考察“三包”明示擔保條款與本條適用關係[段碼24]。
（三）退貨
1. 退貨之性質
[76] 就退貨之性質，學界素有爭議。有見解認為，應區分認定退貨的法律意義，若是終局性的，符合解除通知，宜視為解除合同；若是中間過渡狀態，最後更換同種物，則為更換；最後以其他標的代替且實際交付的，為代物清償；若以其他標的代替但尚未交付的，為以物抵債，屬於合同變更，但合同解除、代物清償與合同變更都不屬於違約責任。[168]有觀點提出，退貨本身不宜等同於解除，而僅為拒絕接受標的物的結果，是行使拒絕受領權的表現。[169]
[77] 實務中，裁判焦點集中於退貨前提，並區分多數說與少數說。多數說認為，可將退貨視為解除合同的後果，須滿足法定解除要件，[170]出賣人自擔費用自行取回。[171]少數說認為，退貨無須滿足合同解除要件，可在違約時徑行主張。[172]在承攬合同，《合同法》第262條雖未將退貨納入違約責任形式，但實務中，解除承攬合同亦須滿足法定解除要件。[173]
2. 特別規定
[78] 商品房銷售合同中，退房須以房屋主體結構質量不合格且工程質量監督單位核驗確認為前提（《城市房地產開發經營管理條例》第32條、《商品房銷售管理辦法》第33條）。[174]
[79] “三包”產品退貨須符合特定前提，並須就其效力作個案判定[段碼24]。
[80] 消費者合同須區分“質量不符合約定，七日內退貨”及“遠程交易，七日無理由退貨”兩種情形，二者均構成本條減輕情形。若經營者提供的商品或者服務不符合質量要求，無國家規定和當事人約定時，消費者可自收到商品之日起七日內退貨；七日後符合法定解除條件的，消費者可及時退貨（《消費者權益保護法》第24條）。就經營者採用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品的遠程交易情形，消費者有權自收到商品之日起七日內無理由退貨（《消費者權益保護法》第25條及《網絡購買商品七日無理由退貨暫行辦法》），此種無理由退貨，亦稱撤回權，系法定解除權。
（四）減價
1. 減價之性質
[81] 就減價之性質，學理存在“形成權說”和“請求權說”之爭。“請求權說”認為，經出賣人同意，減價始生效力，原因在於，若界定為形成權，等於賦予買受人單方決定減少的具體數額的權利，實踐中難以實現，如何減價並非債權人單方意思所能決定，而是與債務人協議，或請求法官或仲裁機構確定，不屬於形成權，而是請求權，[175]更有觀點提出，減價應為合同變更的請求權。[176]“形成權說”認為，減價是單方法律行為，可以通知相對人或通過訴訟方式行使。依行為人的意思表示確定其法律後果，一旦選擇減價，便不可再改擇其他與減價相沖突的救濟方法。[177]
[82] 實務中，由於我國無減價除斥期間之規定，故不存在因減價性質認定不同而分別適用訴訟時效和除斥期間問題。換言之，減價的實施程序和結果不因性質不同而有所差異。[178]但減價須受檢驗期間和主債權訴訟時效之限制。
2. 減價之計算
（1）時間標準
[83] 減價之計算時點為何？於此，《合同法》並無明文，鑑於有瑕疵的給付與無瑕疵的給付在合同訂立和交付之間的期間內可能發生變動，故以合同訂立時點計算減價，或將造成在有利於買受人的合同情形下，買受人因減價而喪失其應得利益之可能。鑑於《合同法》對買賣合同所有權轉移採交付標準，故在解釋論上，應以交付時間為計算時點。[179]
（2）價格標準
[84] 就減價之標準，存在“差額法”與“比例差額法”兩種算法。（1）“差額法”[減價金額=約定價格-瑕疵標的市價]，即減少的數額，應是瑕疵物的實際價值與無瑕疵物的買賣的差額；[180]（2）“比例差額法”[減價金額=（瑕疵市價/無瑕疵市價）*約定價格]，即減少的數額，應依據買賣瑕疵物時（或實際交付時）應有的實際價值，與無瑕疵時應有的價值的比例，計算應減少的價格，減價也應維持當事人在締約時的均衡關係，以免嗣後因為請求減少價金而加以影響。[181]就標準本身而言，“比例差額法”更為精細，並顧及價格與價值不完全一致及內在價值變動比率問題，較為合理，但在法院在審判實踐中存在操作難度。《買賣合同司法解釋》第23條採“差額法”，司法實務亦採此說。[182]
[85] 實務中，減價的計算遠未及上述兩種算法精細，法院多基於公平原則、根據案件實際情況減價，[183]亦有法院認為，應結合地區經濟發展水平酌情減價。[184]酌減幅度因個案而異，例如，不合格產品或雙方均違約時，酌情減半。[185]此外，亦可酌情下浮30%[186]，或減價數額應與修復瑕疵的費用基本一致。[187]
3. 特別規定
[86] 除承攬合同適用減少報酬外（《合同法》第262條、第280條），因承包人過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人有權請求減少支付工程價款（《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋[2004]14號第11條）。實務中，物業服務瑕疵情形下減價之適用，存在（1）須以重大瑕疵為前提，[188]以及（2）無須重大瑕疵，但酌減幅度須符合實際情況[189]之不同見解。
五、證明責任
[87] 原則上，當事人應對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，提供證據證明（《最高人民法院關於適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第90條）。在質量不符合約定情形，買受人主張瑕疵，應由買受人就質量不符合約定的事實承擔舉證責任，出賣人應就買受人未在合理期間內檢驗並提出質量異議的事實承擔舉證責任。消費者合同中，若經營者提供耐用商品或者裝飾裝修等服務，消費者自接受商品或者服務之日起六個月內發現瑕疵，發生爭議的，由經營者承擔有關瑕疵的舉證責任（《消費者權益保護法》第23條第3款）。[190]
基金項目，2015年國家社科基金青年項目《絲綢之路經濟帶合同法區域整合研究》（項目批准號15CFX058）。本文案例源自：（1）北大法寶司法案例庫中終審審級為高級法院（簡作“省名+高院”，如浙江高院）與最高人民法院（簡作“最高院”）的案例；（2）經篩選的北大法寶網司法案例庫中其他審級具有說明意義的案例（簡作“省名+轄區名+審級”，中級法院如“北京一中院”）；（3）統計時間截至2018年3月2日，涉及北大法寶司法案例庫《合同法》第111條項下共計393例終審案件、37例再審案件（最高院6例）；（4）無訟案例庫和中國裁判文書網案例亦同時參考。
本文寫作中得到朱慶育教授、劉家安教授、Sebastian Lohsse教授、王富博審判長、李昊副教授、莊加園副教授、姚明斌副教授、趙文傑博士、章程博士、張傳奇博士、王天凡博士、賀劍博士、繆宇博士、武騰博士、聶衛鋒博士的諸多指導幫助，一併致謝，文責自負。
【主要參考文獻】
- 韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版。
- 崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2013年版。
- 謝鴻飛：《合同法學的新發展》，中國社會科學出版社2014年版。
- 陳自強：《契約違反與履行請求》，元照出版公司2015年版。
- Harm PeterWestermann, Kommentar zum § 434, in: MünchenerKommentar zum BGB, 7. Aufl., München: C. H. Beck, 2016.
註釋：
[1]參見崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2013年版，第319頁以下；謝鴻飛：《合同法學的新發展》，中國社會科學出版社2014年版，第453頁；王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第287頁；韓世遠：《出賣人的物的瑕疵擔保責任與我國合同法》，《中國法學》2007年第3期，第170頁以下。
[2]參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2013年版，第203頁；江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第92頁。
[3]參見注1王洪亮書，第287頁。
[4]採“法定責任說”者，參見黃立主編：《民法債編各論》（上），中國政法大學出版社2003年版，第34頁以下。
[5]採“債務不履行說”者，參見梁慧星：《論出賣人的瑕疵擔保責任》，《比較法研究》1991年第3期，第39頁。
[6]採“（物的瑕疵擔保責任）相對獨立說”者，參見注1崔建遠書，第322頁以下。
[7]採“（瑕疵擔保責任納入違約責任範疇的）統合說”者，參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第594頁以下；王利明：《合同法研究》（第三卷），中國人民大學出版社2012年版，第109頁。
[8]參見湖北高院（2016）鄂民再50號判決。
[9]參見注1謝鴻飛書，第445頁。
[10]參見最高院（2016）最高法民申1136號裁定；最高院（2016）最高法民終311號判決；北京二中院（2008）二中民終字第00453號判決（指導案例第17號：張莉訴北京合力華通汽車服務有限公司買賣合同糾紛案）；江蘇高院（2013）蘇商終字第0146號判決。
[11]參見最高院（2002）民一終字第4號判決；山東高院（2014）魯民四終字第122號判決。
[12]參見江蘇鹽城中院2009年5月15日民事判決（《最高人民法院公報》2010年第11期：楊珺訴東臺市東盛房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛案）；浙江高院(2015)浙民提字第37號判決。
[13]參見最高院（2010）民申字第1280號裁定；最高院（2012）民一終字第126號判決；吉林高院（2016）吉民申765號裁定。
[14]參見最高院（2015）民申字第2949號裁定；最高院（2013）民申字第1452號裁定；最高院（2016）最高法民申646號裁定。
[15]參見最高院（2016）最高法民申380號裁定；山西高院（2012）晉民申字第49號裁定；廣東高院（2013）粵高法審監民提字第52號判決；浙江高院(2015)浙商外終字第46號判決。
[16]參見王千維：《種類之債下債務人之主給付義務》，《政大法學評論》2015年第145期，第320-321頁。
[17]參見最高院（2015）民申字第3298號裁定；雲南昆明中院（2013）昆民二終字第1049號判決；江蘇鹽城中院（2014）鹽商終字第0594號判決；河南鄭州中院（2016）豫01民終3494號判決；山西長治中院（2016）晉04民終1689號判決。
[18]參見黃茂榮：《債法總論》（第二冊），植根法學叢書編輯室2010年版，第78頁。
[19]參見最高院（2015）民申字第3298號裁定；新疆高院（2016）新民終726號判決。
[20]參見陳自強：《承攬瑕疵擔保與不完全給付》，《月旦法學雜誌》2013年第9期，第182頁。
[21]參見注18，第79頁。
[22]參見山東高院（2014）魯民申字第403號裁定；湖北高院（2014）鄂民申字第00467號裁定。
[23]《北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見》（京高發[2009]43號）第36條第1款。
[24]參見王利明：《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉與我國合同法的制定和完善》，《環球法律評論》2013年第5期，第125頁；注7韓世遠書，第589頁以下；梁慧星：《合同法的成功與不足》（上），《中外法學》1999年第6期，第23頁；朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學出版社2008年版，第396頁以下；戴孟勇：《違約責任歸責原則的解釋論》，《中德私法研究》2012年第8期，第31頁以下。
[25]參見崔建遠：《嚴格責任？過錯責任？——中國合同法歸責原則的立法論》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第11卷），法律出版社1999年版，第197頁。
[26]參見注24戴孟勇文，第38頁。
[27]參見注7韓世遠書，第589頁，第591頁。
[28]參見最高院（2014）民申字第793號裁定；最高院（2014）民提字第14號判決；最高院（2013）民申字第431號裁定；最高院（2015）民二終字第251號判決。
[29]參見天津高院（2016）津民終111號判決；江蘇高院（2014）蘇審二民申字第01652號裁定。
[30]有學者認為，以承包人過錯作為發包人請求減少價款的前提，在法理上值得商榷，應區分手段債務與結果債務，參見注7韓世遠書，第688頁。
[31]類似的，德國買賣法上的物的瑕疵擔保責任，亦與債法總論一般履行障礙法中的積極侵害債權與締約過失構成競合。Vgl. Harm Peter Westermann, Kommentar zum § 434, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl.,München: C. H. Beck, 2016, Rn. 1.
[32]參見黃茂榮：《債務不履行與損害賠償》，廈門大學出版社2014年版，第185頁。
[33]有學者認為，此時即便兩者發生的原因事實相同，但指稱損害不同，可並同請求，不發生競合。參見注32，第185頁。有學者認為，瑕疵給付本身涵蓋了加害給付情形，參見注7王利明書，第109頁。
[34]就《侵權責任法》第41條財產損害的範疇，立法機關工作人員編著的釋義書認為，第41條的財產損害既包括缺陷產品以外的其他財產的損害，也包括產品本身的損害。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2010年版，第174頁。持同一觀點的，亦參見最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《條文理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第300頁以下；相關裁判參見最高院（2013）民申字第908號裁定。學理之深入探討，參見朱曉喆、馮潔語：《產品自損、純粹經濟損失與侵權責任——以最高人民法院（2013）民申字第908號民事裁定書為切入點》，《交大法學》2016年第1期，第162頁以下。
[35]侵權責任之裁判雖未見諸高院以上審級裁判，但在中院頗為普遍，例如雲南普洱中院（2016）雲08民終138號判決；浙江杭州中院（2014）浙杭民終字第3252號判決；廣東珠海中院（2015）珠中法民二終字第396號判決。違約責任之裁判，參見山西高院（2012）晉民申字第49號裁定。
[36]參見許德風：《論瑕疵責任與締約過失責任的競合》，《法學》2006年第1期，第87頁。
[37]比較法上亦存締約過失與違約責任競合關係之討論。德國法通說認為，兩者競合時，應優先適用買賣法的瑕疵擔保責任規則，即基於過失對標的品質作不實陳述的，可構成締約過失責任（實務中尤以不動產買賣和企業買賣為重要案型），若陳述內容包含標的品質，應優先適用瑕疵擔保規則。時效上，應適用瑕疵請求權消滅時效（《德國民法典》第438條），而非三年普通消滅時效（《德國民法典》第195條、第199條）。德國法優先適用瑕疵擔保規則的原因在於，締約過失最初旨在彌補法律漏洞，若有特別法規則，就不必適用締約過失規則。Vgl.注31, Harm Peter Westermann評註, § 437 Rn. 57; Christian Berger, Kommentar zum § 437, in: Jauernig Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar,13. Aufl., München: C. H. Beck, 2009, Rn. 34; BGH, “Täuschung über Ruf einesGastbetriebs”, Neue JuristischeWochenschrift, Heft 40, 1992, S. 2565. 但是，德國學界就特別規定優先適用之立場，不乏質疑，原因在於，締約過失和瑕疵擔保在構成要件上存在結構性差異。Vgl. Martin Häublein, “Der Beschaffenheitsbegriff undseine Bedeutung für das Verhältnis der Haftung aus culpa in contrahendo zumKaufrecht”, Neue JuristischeWochenschrift, Heft 6, 2003, S. 388, 391 ff. 類似的，臺灣法上亦有見解認為，就誠信義務而言，瑕疵擔保與締約過失構成競合，當競合的是物的瑕疵擔保的具體規定時，該競合會引起排斥適用問題，因為法律既然明文規定瑕疵擔保不以故意、過失為其責任要件，除非認為該等規定有漏洞，否則不以故意、過失為要件者，其要件不受締約過失調整。參見黃茂榮：《債法總論》（第三冊），植根法學叢書編輯室2010年版，第39頁。
[38]認可由守約方自由選擇，承認請求權競合的，參見尚連傑：《先合同說明義務違反視角下的締約過失與瑕疵擔保關係論》，《政治與法律》2014年第11期，第144頁。
[39]參見注36，第88頁以下。
[40]參見王信芳主編：《民商事合同案例精選》，上海人民出版社2004年版，第296頁以下。
[41]參見注36，第90頁以下；天津高院（1999）高審監經再終字第8-34號判決。
[42]參見陳自強：《契約之成立與生效》，元照出版公司2014年版，第274頁；陳自強：《契約違反與履行請求》，元照出版公司2015年版，第62頁；陳自強：《契約錯誤之比較法考察》，《東吳法律學報》第26卷第4期，第19頁。
[43]參見浙江台州中院（2016）浙10民終1491號判決；山東菏澤中院（2015）荷民再終字50號判決；上述判決轉引自李宇：《民法總則要義：規範釋論與判解集註》，法律出版社2017年版，第552頁。
[44]德國採“特別規定說”，認為買賣法的瑕疵擔保責任系特別規則，由此排除適用錯誤制度。Vgl. Walter Weidenkaff, Kommentar zum § 437, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 74.Aufl., München: C. H. Beck, 2015, Rn. 53; 注37，ChristianBerger評註，§ 437 Rn. 32;Wolfgang Schur, “Eigenschaftsirrtum und Neuregelung des Kaufrechts”, Archiv für die civilistische Praxis,Heft 6, 2004, S. 898. 但德國債法改革後，瑕疵擔保法和一般履行障礙法的差別漸小，學界對特別規則優先適用的立場亦存質疑：其一，瑕疵擔保自風險轉移後方可主張，因此，風險轉移前是否仍排除適用“錯誤撤銷制度”存在爭議；其二，當物的瑕疵系交易上重要的性質瑕疵時，能否排除適用錯誤撤銷制度亦存爭議。目前認為，當物的性質不屬於品質約定的內容時，不應適用錯誤撤銷制度，但當補正（修理、更換）事實上無法履行，就不應阻礙買受人適用錯誤撤銷制度。Vgl. 注31，Harm PeterWestermann評註，§ 437 Rn. 53.
[45]參見維爾納·弗盧梅著，遲穎譯，《法律行為論》，法律出版社2013年版，第576頁。
[46]臺灣地區採“競合說”，參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第416頁；王澤鑑：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第300頁；陳自強：《臺灣民法契約錯誤法則之現代化》，《月旦法學雜誌》2015年第4期，第117頁以下。
[47]我國亦持“競合說”觀點者，參見注43李宇書，第559頁。
[48]參見注42陳自強文，第20頁以下。
[49]例如，承攬人以固定價格承攬工作，也默示承擔可能發生的計算錯誤，嗣後不得以未正確估算工時及費用為由撤銷合同。參見注42陳自強文，第38頁以下。類似司法裁判，參見最高院（2012）民提字第161號判決。
[50]參見注45，第577頁以下。
[51]參見注45，第576頁。
[52]《部分商品修理更換退貨責任規定》之外，另有《微型計算機商品修理更換退貨責任規定》、《家用視聽商品修理更換退貨責任規定》、《移動電話商品修理更換退貨責任規定》、《固定電話商品修理更換退貨規定》、《家用汽車產品修理、更換、退貨責任規定》及《農業機械產品修理、更換、退貨責任規定》六項規章。
[53]學者正確指出，“三包”制度形式上通過行政立法形式調整平等主體之間的關係，借用了物的瑕疵擔保責任的“外殼”，實質為管制規範，以國家政策為導向，一攬子解決包括產品缺陷和產品瑕疵在內的所有質量問題。參見鍾瑞華，《中國“三包”制度總檢討》，《清華法學》第6輯，清華大學出版社2004年版，第97頁。
[54]參見雲南高院（2008）雲高民二終字第34號判決。
[55]參見長沙中院（2014）長中民一終字第05818號判決。
[56]此種立場雖未見諸高院以上級別裁判，但在中院頗為普遍，參見海南中院（2006）海南民二終字第265號判決；遼寧大連中院（2016）遼02民終866號判決；浙江杭州中院（2015）浙杭商終字第1261號判決；廣東深圳中院（2015）深中法民終字第899號判決；上海二中院（2013）滬二中民一（民）終字第1615號判決。
[57]參見河北滄州中院（2015）滄民終字第705號判決；湖北武漢中院（2015）鄂武漢中民商終字第01053號判決。
[58]參見河南新鄉中院（2015）新中民二終字第375號判決；廣東中山中院（2015）中中法民二終字第461號判決。
[59]參見雲南高院（2008）雲高民二終字第34號判決。
[60]明文規定為“明示擔保”的，參見《家用視聽商品修理更換退貨責任規定》第4條、《固定電話商品修理更換退貨規定》第4條、《移動電話商品修理更換退貨責任規定》第4條、《微型計算機商品修理更換退貨責任規定》第4條；描述為“承諾”的，參見《部分商品修理更換退貨責任規定》第4條；描述為“承諾”和“明示”字樣的，參見《家用汽車產品修理、更換、退貨責任規定》第4條、第12條，以及及《農業機械產品修理、更換、退貨責任規定》第3條、第14條。
[61]例如《家用視聽商品三包憑證》、《固定電話機三包憑證》、《移動電話機三包憑證》、《微型計算機三包憑證》。參見《家用視聽商品修理更換退貨責任規定》第5條第3項及附錄2，《固定電話商品修理更換退貨規定》第7條第3項及附錄2，《移動電話商品修理更換退貨責任規定》第7條第1項及附錄2，《微型計算機商品修理更換退貨責任規定》第5條第4項第4點及附件2。
[62]參見陳聰富：《出賣人擔保責任與債務不履行之關係》，《月旦法學雜誌》2017年第2期，第18頁。
[63]參見鄭玉波：《民法債編各論》（上冊），三民書局1981年版，第41頁。
[64]參見注42陳自強書，《契約之成立與生效》，第274頁；注42陳自強書，《契約違反與履行請求》，第62頁。
[65]參見注63，第43頁。
[66]參見注5，第40頁。
[67]參見湘潭中院（2015）潭中民二終字第56號判決。
[68]參見福建福州中院（2013）榕民初字第1374號判決；間接承認適用的，參見最高院（2015）民申字第3298號裁定。
[69]參見最高院（2002）民一終字第4號判決；江蘇鹽城中院2009年5月15日民事判決（《最高人民法院公報》2010年第11期：楊珺訴東臺市東盛房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛案）。
[70]參見山東青島中院（2015）青民二商終字第820號判決。
[71]參見注7王利明書，第442頁；廣東中山中院（2015）中中法民一終字第681號判決。
[72]參見注5，第39頁；王澤鑑：《商品製造人責任與消費者之保護》，正中書局1979年版，第16頁。
[73]參見周友軍：《論出賣人的物的瑕疵擔保責任》，《法學論壇》2014年第1期，第109頁。
[74]德國債法改革後也明確採納了主觀具體瑕疵概念，以主觀約定作為認定瑕疵的優先基準。Vgl.注31，Harm Peter Westermann評註，§ 434 Rn. 6.
[75]參見吉林高院（2016）吉民申500號裁定；山東高院（2014）魯民四終字第97號判決；江蘇高院（2015）蘇審二商申字第00330號裁定。
[76]參見注63，第44頁。
[77]參見廣州中院（2015）穗中法民二終字第283號判決。
[78]參見詹森林：《承攬瑕疵擔保責任重要實務問題》，《月旦法學雜誌》2006年第2期，第14頁；姚志明：《承攬瑕疵損害賠償與不完全給付於“最高法院”判決發展之軌跡》，趙萬一/鄭佳寧主編：《〈月旦法學〉民事法判例研究彙編》，北京大學出版社2016年版，第75頁；寧紅麗：《論承攬人瑕疵責任的構成》，《法學》2013年第9期，第136頁以下。
[79]參見注78寧紅麗文，第136-137頁；廣東佛山中院（2015）佛中法民二終字第1489號判決。
[80]參見黃茂榮：《買賣法》，植根法學叢書編輯室2004年版，第337頁。
[81]就權利瑕疵與物之瑕疵的區別實益，臺灣民法有所不同：物之瑕疵，買受人原則上無瑕疵修補請求權及損害賠償請求權；權利瑕疵，買受人得請求出賣人排除瑕疵並請求損害賠償。參見注62，第19頁。區分物之瑕疵與權利瑕疵，我國法在法律後果上雖無上述差別，但不意味著在邊際性案件中準確區分物之瑕疵與權利瑕疵缺乏意義。
[82]參見注80，第339頁。但臺灣地區“最高法院”多將公法上使用限制界定為物之瑕疵。
[83]參見注62，第18頁。
[84]類似的，德國法上，權利瑕疵與物之瑕疵在法律後果上也無根本區別。Vgl.注31，HarmPeter Westermann評註，§ 434 Rn. 1.
[85]吊詭的是，根據《行政許可法》第14條與第15條，法律、行政法規、地方性法規以及省、自治區、直轄市人民政府規章，可作為設定行政許可的法律依據。依《人防工程平時開發利用管理辦法》[國家人民防空辦辦公室（2011）國人防辦字第211號）第9條]，使用單位須持有《人民防空平時使用證》，方可使用人民防空工程。鑑於國家人防辦無權設定行政許可，故《人防工程平時使用證》所依賴的行政行為本身的合法性存疑。
[86]參見重慶高院（2012）渝高法民終字第00140號判決；江蘇高院（2015）蘇民終633號判決；江蘇高院（2015）蘇民終627號判決。
[87]參見浙江高院（2013）浙甬民二終字第177號裁定；江蘇常州中院（2014）常民終字第359號判決；浙江金華中院（2015）浙金民終字第1930號判決。
[88]臺灣地區《不動產委託銷售契約書範本》附件一《不動產標的現狀說明書》第11項界定凶宅為：建築改良物（專有部分）於賣方產權曾發生兇殺或自殺致死亡之情事，即非自然死亡情形。參見吳從周：《凶宅、物之瑕疵與侵權行為——以兩種法院判決案型之探討為中心》，《月旦裁判時報》2011年第12期，第107頁。
[89]參見許政賢：《凶宅、物之瑕疵與法律適用》，《月旦法學教室》2014年第138期，第13頁；注88，第110頁。
[90]參見四川資陽中院（2015）資民終字第1022號判決；廣州中院（2014）穗中法民五終字第474號判決。
[91]參見注88，第108頁以下。
[92]參見河北承德中院（2013）承民終字第396號判決。
[93]參見詹森林：《買賣之物之瑕疵擔保——民法第354條最近實務之分析》，《月旦法學》2017年第261期，第43頁。
[94]例如四川資陽中院（2015）資民終字第1022號判決；廣州中院（2014）穗中法民五終字第474號判決。但此類合同在實務中多主張解除或撤銷合同，鮮有援引本條主張違約責任者。
[95]例如，鏈家在線網站公開承諾，北京居間成交的二手房本體結構內曾發生自殺、他殺、意外死亡事件，且鏈家未盡信息披露義務的，鏈家將對購房人進行補償，其承諾細則中載明的申請補償的條件為：凶宅事件在簽約前發生；…僅對該二手房涉及的出售人取得該房屋產權後發生的凶宅事件承擔補償責任，在其取得產權之前發生的，鏈家無調查能力；交易中，鏈家未就凶宅信息向客戶如實披露；…有警方證明交易房屋本體結構內確發生自殺、他殺、意外死亡的凶宅事件；客戶對該凶宅信息已知情的，鏈家不承擔補償。相關裁判參見北京一中院（2017）京01民終1274號判決。
[96]參見嚮明恩：《物之瑕疵擔保責任之再探——以凶宅案為例》，《月旦裁判時報》2011年第12期，第99頁；尚連傑：《凶宅買賣的效果構造》，《南京大學學報》2017年第5期，第40頁以下。
[97]參見河北高院（2016）冀民申239號裁定；江蘇南京中院（2017）蘇01民終3310號判決；四川資陽中院（2015）資民終字第1022號判決。
[98]參見注1謝鴻飛書，第441頁。
[99]參見湖北高院（2016）鄂民申2105號裁定；重慶高院（2015）渝高法民申字第01112號裁定；浙江高院（2013）浙民申字第483號裁定；雲南高院（2014）雲高民申字第261號裁定。
[100]參見四川高院（2016）川民申1658號裁定。
[101]參見廣西柳州中院（2015）柳市民一終字第99號判決；河南新鄉中院（2016）豫07民終2143號判決；江蘇揚州中院（2015）揚民終字第01771號判決。
[102]加重責任之特約，則可分為保證無瑕疵之特約、品質保證之特約（多見樣品買賣）、延長擔保期間之特約情形。參見注63，第56-58頁。
[103]參見浙江高院（2013）浙甬民二終字第177號裁定。
[104]參見北京一中院（2016）京01民終1682號判決。
[105]北京市高級人民法院關於印發《北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》的通知（京高法發[2009]43號）第30條。
[106]參見最高院（2014）民申字第948號裁定；最高院（2012）民提字第161號判決。
[107]例如臺灣地區《民法典》第366條。參見注63，第38頁。
[108]參見江蘇高院（2013）蘇民終字第0330號判決；北京三中院（2015）三中民（商）終字第08512號判決。
[109]參見雲南高院（2008）雲高民二終字第73號判決；湖北高院（2014）鄂民監三再終字第00018號判決；遼寧高院（2014）遼民二終字第00151號判決；浙江高院（2014）浙商提字第88號判決。
[110]參見最高人民法院民二庭編著，《最高人民法院關於買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第490頁以下。
[111]參見雲南高院（2008）雲高民二終字第73號判決。
[112]參見最高院（2015）民申字第1324號裁定。
[113]參見注1韓世遠文，第188頁。
[114]參見最高院（2001）民二提字第1號判決；最高院（2015）民申字第2807號裁定；最高院（2015）民申字第2868號裁定；廣西桂林中院（2016）桂03民終3號判決。
[115]參見最高院（2016）最高法民終36號判決。
[116]參見浙江高院（2015）浙商終字第118號判決；江西高院（2016）贛民終84號判決；山東高院（2015）魯商終字第100號判決；甘肅高院（2015）甘民二終字第79號判決。
[117]參見黑龍江高院（2015）黑高商終字第146號判決；山東高院（2015）魯商終字第215號判決。
[118]參見《最高人民法院關於在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》（法發[1994]29號）第10條。
[119]參見耿林：《論除斥期間》，《中外法學》2016年第3期，第622頁；韓世遠：《租賃標的瑕疵與合同救濟》，《中國法學》2011年第5期，第57頁。須特別注意，我國對檢驗通知系除斥期間的觀點，或許受到聯合國《國際貨物銷售合同公約》（後稱《公約》）影響。但《公約》界定為除斥期間有明確的規範依據，即第39條明確規定了喪失權利的後果（買方應在發現或理應發現不符情形後合理時間內通知，….“否則喪失聲稱貨物不符合合同的權利”）。換言之，《公約》並未採取期間經過，“視為”標的符合約定的法律擬製技術，而是直接規定為除斥期間，而我國則是通過法律擬製規制，並未從規範本身明定法律後果。鑑於此種規範基礎的重大差異，不能理所當然地把我國的檢驗通知期間解釋為除斥期間。
[120]參見王軼：《民法總則之期間立法研究》，《法學家》2016年第5期，第158頁以下；注7王利明書，第85頁。
[121]參見注1崔建遠書，第451頁。
[122]參見注1王洪亮書，第291頁以下。
[123]採消極意義上“失權”後果的立法例，參見《意大利民法典》第1495條第1款“喪失擔保權”，以及《聯合國國際貨物銷售合同公約》第39條第1款“怠於通知則喪失聲稱貨物不符合合同的權利”。參見全國人大法制工作委員會民法室編：《〈合同法〉與國內外有關合同規定條文對照》，法律出版社1999年版，第122頁。
[124]採積極意義上擬製為“承認受領”的立法例，參見臺灣地區《民法典》第356條第2款、第3款“視為承認其所受領之物”，《瑞士債務法》第201條第2款、第3款“視為承認受領物”以及《德國商法典》第377條“視為承認受領”。
[125]從立法重要草稿觀察，1995年試擬稿第185條第2款“視為無瑕疵”、1997年徵求意見稿第107條第2款“視為標的物符合約定”、1998年草案第155條第1款“視為標的物質量或者數量符合約定”均採正面擬製，即自始採取“視為符合約定”之立法方案，但理由不得而知。參見全國人大法制工作委員會民法室、王勝明、梁慧星、楊明侖、杜濤編著：《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，法律出版社2000年版，第46頁，第127頁，第188頁。
[126]本文認為，交付瑕疵標的時即產生請求權，檢驗通知期間是行使請求權的構成要件。亦認為違約責任產生於違約事實，在此基礎上判斷檢驗期間的，參見馮珏：《或有期間概念之質疑》，《法商研究》2017年第3期，第143頁以下。應注意，“或有期間說”對檢驗通知期的解釋論前提與本文不同，“或有期間說”認為，異議期間的法律效果是買受人是否取得請求權，即權利產生要件，參見注120王軼文，第158頁。因此，兩種觀點的解釋論前提存在差異。
[127]應特別注意，就檢驗通知期屆滿的法律效果，中國法擬製為“視為符合約定”，德國法和瑞士法則擬製為“視為買受人承認受領物”（《瑞士債法典》第201條第2款，《德國商法典》第377條第2款），雖然都是法律擬製，但擬製的內容和效果不同，故檢驗通知期間的性質界定應以立足我國現行法規範基礎為妥。
[128]Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch desSchuldrechts, Bd. 2. Besonderer Teil, Halbbd. 1, 13. Aufl., München: C. H.Beck, 1986, S. 49.
[129]德國法上，“買受人的異議通知”構成買受人行使瑕疵擔保請求權的前提，買受人的檢驗和通知義務（Untersuchungs- und Rügepflicht）以《德國商法典》第377條為規範基礎，該義務僅適用於商事合同，不過，新近文獻及實務亦有將其擴張適用於其它合同之趨勢。買受人的法律地位並不因其及時發出異議通知而發生變化，僅產生維持或保留其瑕疵擔保請求權的法效。因此，異議通知僅構成買受人主張瑕疵擔保請求權的前提，不進行異議通知的後果是構成“承認擬製”（Genehmigungsfiktion），進而排除適用瑕疵擔保請求權。德國法對檢驗和通知義務的性質與法效之建構，符合《德國商法典》第377條之立法目的：該條並非獨立的規範依據，亦不創設新的權利，而以《德國民法典》瑕疵擔保的規定為基礎，僅補充《德國民法典》第442條，不影響《德國民法典》物之瑕疵的規定。因此，是否存在瑕疵、瑕疵擔保請求權有無產生，仍應以《德國民法典》相關規定為據。Vgl. Barbara Grunewald, Kommentar zum § 377, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl.,München: C. H. Beck, 2013, Rn. 1; Wulf-Henning Roth, Kommentar zum § 377, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, Handelsgesetzbuch Kommentar, 8. Aufl., München: C. H. Beck, 2015, Rn. 19; Gerd Müller, Kommentar zum § 377, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HandelsgesetzbuchKommentar, Bd. 2, 3. Aufl., München: C. H.Beck, 2015, Rn. 221; Robert Koch, Kommentar zum § 377, in: Oetker Handelsgesetzbuch Kommentar, 5. Aufl., München: C. H. Beck,2017, Rn. 116; Klaus J. Hopt, Kommentar zum § 377, in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch Kommentar, 37. Aufl.,München: C. H. Beck, 2016, Rn. 44-45.
[130]參見武騰：《合同法上難以承受之亂：圍繞檢驗期間》，《法律科學》2013年第5期，第86頁；武騰：《買賣標的物不適約研究》，中國政法大學出版社2017年版，第251頁以下。
[131]參見最高院（2015）民申字第2183號裁定。
[132]參見最高院（2013）民抗字第15號判決；廣東深圳中院（2015）深中法商終字第1683號判決；上海一中院（2015）滬一中民四（商）終字第1745號判決。
[133]參見北京市高級人民法院關於印發《北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》的通知（京高法發[2009]43號）第16條。
[134]參見注126馮珏文，第147頁。
[135]事實上，商事合同或構成司法實務中檢驗通知期間爭議之大部。例如最高院（2016）最高法民終36號判決；江蘇高院（2015）蘇審二商申字第00391號裁定。基於北大法寶司法案例庫，截至2017年6月3日，《合同法》第158條項下再審案件共計24例，其中商事合同18例，民事合同6例，商事合同佔比75%；終審案件共計577例，其中商事合同400例，民事合同177例，商事合同佔比69%，但177例民事合同中，商品房銷售（預售）合同糾紛約126件，佔民事合同之大部（約71%）。
[136]參見最高院（2014）民申字第948號裁定。
[137]參見注63，第49頁。
[138]參見注73，第112頁；韓世遠：《減價責任的邏輯構成》，《清華法學》2008年第2期，第22頁。
[139]參見賀栩栩：《論買賣法中繼續履行規則的完善》，《政治與法律》2016年第12期，第100頁，第103頁。
[140]參見杜景林：《我國合同法買受人再履行請求權的不足與完善》，《法律科學》2009年第4期，第156頁；殷安軍：《論違約救濟方式選擇後的可變更性》，《華東政法大學學報》2015年第2期，第80頁。
[141]對選擇之債和選擇競合亦持謹慎立場的，參見繆宇：《論買賣合同中的修理、更換》，《清華法學》2016年第4期，第93頁。
[142]德國法上，選擇競合與選擇之債的學說論爭僅限於修理和更換（《德國民法典》第439條），不涉及損害賠償、減價和解除。原因在於，損害賠償、減價、解除各有其適用要件，德國轉化歐盟《消費品買賣指令》後，方引入補正履行的優先適用規則，進而造成了補正優先、其他救濟形式嗣後的順位，因此，德國法上並不存在本條討論的首次選擇就可並用的問題。
[143]參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第553頁。
[144]參見注110，第507頁以下。
[145]參見上海二中院（2003）滬二中民一（民）終字第2285號判決；上海一中院（2010）滬一中民四(商)終字第1191號判決；廣東高院（2015）粵高法民一申字第491號裁定；廣州中院（2015）穗中法民二終字第578號判決；北京三中院（2015）三中民（商）終字第05389號判決。
[146]參見杜景林：《我國合同法上減價制度的不足和完善》，《法學》2008年第4期，第53頁。
[147]參見注110，第381頁，第507頁；參見注7韓世遠書，第688頁。
[148]參見山西高院（2012）晉民申字第49號裁定；吉林高院（2015）吉民申字第1530號裁定；廣東高院（2015）粵高法民一申字第491號裁定；上海一中院（2010）滬一中民四(商)終字第1191號判決。
[149]參見北京市高級人民法院關於印發《北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》的通知（京高法發[2009]43號）第31條。
[150]參見重慶二中院（2015）渝二中法民終字第01198號判決。
[151]參見注138韓世遠文，第28頁。
[152]參見注7王利明書，第111頁。
[153]參見崔建遠：《退貨、減少價款的定性與定位》，《法律科學》2012年第4期，第96頁；注138韓世遠文，第28-29頁。
[154]參見上海一中院（2010）滬一中民四(商)終字第1191號判決。
[155]參見上海一中院（2015）滬一中民四(商)終字第1269號判決。
[156]參見湖南高院（2015）湘高法民再一終字第14號判決。
[157]參見最高院（2013）民二終字第37號判決；最高院（2016）最高法民申491號裁定。
[158]參見安徽合肥中院（2015）合民二終字第00403號判決。
[159]參見最高院（2013）民二終字第37號判決。
[160]參見江蘇高院（2014）蘇商終字第00444號判決；江蘇高院（2015）蘇審二商申字第00232號裁定。
[161]參見注7韓世遠書，第607-608頁。
[162]參見注153崔建遠文，第93頁。
[163]參見注1崔建遠書，第351頁。
[164]參見注20，第186頁；注78詹森林文，第12頁。
[165]就“提供數字內容合同”之界定、內容、性質及其在瑕疵擔保上的特殊要素，參見金晶：《數字時代經典合同法的力量——以歐盟數字單一市場政策為背景》，《歐洲研究》2017年第6期，第68頁以下。
[166]參見浙江寧波中院（2015）浙甬商終字第808號判決；陝西寶雞中院（2016）陝03民終183號判決；河南平頂山中院（2010）平民三終字第407號判決。
[167]應特別注意，“選擇競合”的適用範圍應嚴格限於“修理”和“更換”。選擇競合應區分“變更訴訟請求”和“變更訴訟標的”兩種情形：（1）變更訴訟請求，即基於同一請求權基礎，對該規範的不同內容之間進行變更，例如“修理”變更為“更換”。訴訟法允許變更訴訟請求，但應儘早提出（《民事訴訟法》第51條）。（2）變更訴訟標的，即針對同一生活事實在實體法上有兩個以上的請求權基礎，若當事人基於其中一個請求權基礎起訴裁判後，欲再變更另一種請求權基礎，以謀求再次司法救濟。實務中，我國雖遵從實體法學說，但也吸收了訴訟法學說的觀點，依據訴訟標的的訴訟法說，我國不允許變更訴訟標的，法院可能基於《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第247條第1款，認為當事人和爭議事實相同，後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果時，構成重複起訴，不會受理。例如新疆高院（2015）新民二終字第258號裁定；廣東高院（2016）粵民終713號裁定。
[168]參見注153崔建遠文，第95頁。
[169]參見注1韓世遠文，第187頁。
[170]參見江西高院（2016）贛民終91號判決。
[171]參見江蘇高院（2015）蘇審二商申字第00232號裁定。
[172]參見重慶五中院（2015）渝五中法民再終字第00022號判決；北京三中院（2015）三中民（商）終字第08512號判決；福建廈門中院（2015）廈民終字第1360號判決。
[173]參見最高院（2013）民申字第418號裁定。
[174]參見黑龍江大慶中院（2002）慶民再字第43號判決。
[175]參見注73，第111頁；注153崔建遠文，第97頁。
[176]參見武騰：《減價實現方式的重思與重構》，《北方法學》2014年第3期，第141頁。
[177]參見注138韓世遠文，第21-22頁。
[178]參見注110，第378頁。
[179]參見注110，第382頁。
[180]參見注63，第53頁。
[181]參見注138韓世遠文，第27頁。
[182]參見最高院（2016）最高法民終311號判決。
[183]參見最高院（2016）最高法民申285號裁定；最高院（2016）最高法民申1136號裁定；湖南高院（2015）湘高法民再一終字第14號判決。
[184]參見黔西南布依族苗族自治州中院（2015）興民終字第425號判決。
[185]參見湖南高院（2015）湘高法民再一終字第14號判決。
[186]參見浙江杭州中院（2015）浙杭商終字第924號判決。
[187]參見福建廈門中院（2015）廈民終字第2446號判決。
[188]法院認為，物業服務具有公共物品的性質，系關全體業主利益，允許拒交物業管理費，會造成物業服務企業運營經費不足，無法維持正常管理水平，最終損害其他正常交納物業管理費的業主利益。參見山東濟南中院（2015）濟民一終字第496號判決；湖南嶽陽中院（2015）嶽中民二終字第91號判決。
[189]參見天津一中院（2017）津01民終3344號判決；河南鄭州中院（2016）豫01民終14194號判決；成都中院（2015）成民終字第3374號判決。
[190]參見德州中院（2016）魯14民終1015號判決。
閱讀更多 天同訴訟圈 的文章
