作者：李澤民，廣強律師事務所副主任，經濟犯罪辯護與研究中心主任；張春，廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心研究員
對於行為人設立平臺炒外匯涉嫌犯罪，部分法院單憑在案的員工作出的《詢問筆錄》，證明行為人通過篡改後臺數據操控投資人的投資金額，從而將案件定性為詐騙。筆者認為這個觀點是不正確的，員工作出的《詢問筆錄》在證據種類上屬於證人證言，是言詞證據的一種，這類證據在沒有其他證據補強的情況下，其證明力是比較弱的，不能單獨證明行為人篡改數據的事實成立。本文將從證人證言的證明力以及後臺電子數據如何轉化為證據兩個方面展開討論。
筆者認為炒外匯涉嫌犯罪，單憑在案的員工作出的《詢問筆錄》，證明行為人通過篡改後臺數據操控投資人的投資金額，從而將案件定性為詐騙，是錯誤的。
第一，按照刑事訴訟法的法定證據種類，這裡員工作出的《詢問筆錄》屬於證人證言。證人證言是言詞證據的一種，與物證相比，具有生動、形象、具體、豐富的優點，但是由於受到主觀因素的影響較大，容易含有虛假成分。
虛假的陳述包括證人無意形成的錯證與故意提供的偽證，故意提供偽證是需要承擔法律責任，而無意形成的錯證則無須承擔法律責任。
有些證人與被告人有親情或友情關係，為掩蓋不利於杯蓋人的事實而做偽證；有些證人對作證存在顧慮，不敢或不願如實供述案件事實而作虛假陳述；有些證人人品不良，為了滿足某種卑劣目的而提供偽證；有些證人為了陷害別人，虛構或誇大事實；有些證人可能被賄買而作偽證；有些證人為了迎合公安司法人員、當事人等，按照他們的意願提供偽證。由於受到感知、記憶和表達能力的制約。
因此，證人雖然本著良心作證，但仍然有提供虛假陳述的可能。
而證據的意義在於有利於查明案件事實，實現實體公正，尊重和保障人權。對一個案件作出判決必須是案件事實清楚、證據確實充分。
第二，僅憑言詞證據證明行為人篡改後臺數據，該證據沒有其他證據予以佐證，達不到事實清楚、證據確實充分的條件。此時為了防止錯誤認定案件事實，案件中的言詞證據必須有其他證據補強證明力。
在炒外匯案件中，後臺數據是否被篡改，需要具有專門知識的人對該平臺的數據插件進行鑑定後做出判斷性意見，形成一種獨立證據《鑑定意見》附卷以證明行為人構成是否具有虛構事實、隱瞞真相的行為。
根據筆者檢索到的判例：（2017）冀08刑初11號的：“6、國家信息中心（2016）電鑑字第7號電子數據司法鑑定意見書記載：委託鑑定事項：對送檢上海弘連網絡科技公司提供的光盤中MT4軟件內名為AdvancedDealer的篡改數據插件與送檢嫌疑人電腦中的篡改數據插件進行同一認定。鑑定意見：經搜索比對，送檢光盤中在MetaTraderServer4pluginslydyh01目錄下提取的AdvancedDealer.dll文件同送檢電腦主機硬盤中區分二001k.28lydyh01目錄下AdvancedDealer.dll文件的數據內容相同，文件完全一致。”
結合該份判例與筆者辦理的此類案件來看，偵查機關對外匯平臺（MT4）軟件是需要收集電子數據對插件是否篡改進行鑑定，以證明行為人是否對後臺數據篡改，從而形成完整的證據鎖鏈，以支持公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，罪名的成立，不能僅憑案件中的言詞證據單獨認定行為人對後臺數據有篡改的行為。
綜上所述，對行為人是否篡改後臺數據，不能僅憑證言證言的陳述或者被告人的供述認定，應綜合全案的證據進行審查。如果案卷材料中僅有員工的證人證言就不足以證明行為人具有篡改後臺數據的事實，以此可以打掉詐騙罪的指控，而達到有效的辯護效果。
以上內容系廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心主任李澤民律師、研究員張春根據辦案經驗與裁判規則對炒外匯案件中，不能僅憑言詞證據就定性為詐騙的相關問題的分析。筆者將繼續撰文對此類問題進行深入研究，歡迎廣大讀者持續關注及探討。
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