（該文為本人所寫，發佈於“知識產權那點事”)
新《反不正當競爭法》於2018年1月1日正式施行，其中的重大修改之一是將舊法第五條第（二）項“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；”的表述，修改為“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；”如何理解新法中的這一修改，筆者現作如下整理與思考：
一、修改實際上降低了違法行為的認定標準，擴大了保護範圍。
（一）舊法中關於“知名商品”的認定。
舊法第五條第二款“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。”從法條的組成來看，該條款的權利基礎為“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，其包含了兩個基本要素“知名商品”與“特有”。何為知名商品？工商總局《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條規定：“本規定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。”《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“知名商品”。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域範圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。但“一定知名度，為相關公眾知悉”仍然是一個抽象的概念，實踐中還是倚仗於當事人對此的舉證以及法官的自由心證。
（二）“一定影響”的文義解釋。
儘管新法對“一定影響”也沒有明確的規定，但從條文的文義解釋來看，“一定影響”要求顯然要低於“知名商品”。通常情況下，“知名商品”要求為“出名、為世所知”，而“一定影響”，其含義為“某種程度的，適當的影響。”字面含義兩者顯然不同。有人認為“一定影響”等同於舊反法的“知名”“知名商品”之類的措辭，因舊法的“知名商品”容易被人濫用為追求榮譽稱號，故新修訂法律借鑑《商標法》第32條關於“一定影響的商標”的表達，統一以“有一定影響”表達對於商業標識的知名度要求。“一定影響”應與此前的“知名商品”沒有實質性區別。但筆者不敢苟同。首先，如上文所述，“一定影響”的文義解釋顯然與“知名商品”不同，尋求一個其他的與“知名”類似的詞語而回避相應的榮譽表示，並非難事。其次，從司法趨勢來看，加大知識產權保護力度大勢所趨，而採用“一定影響”代替“知名商品”，降低違法認定標準正是這一趨勢的直接體現。因此，新法的修改，應當是降低了違法的門檻，更有利於知識產權的保護。
（三）與商標法“一定影響”的聯繫。
《商標法》第三十二條：申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。第五十九條第三款：商標註冊人申請商標註冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先於商標註冊人使用與註冊商標相同或者近似並有一定影響的商標的，註冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用範圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。業內普遍認為，《反不正當競爭法》“一定影響”來源於《商標法》及其相關配套法規，其目的即為銜接該兩部法律，統一相應標準。筆者認為是恰當的，我國廣義的商業標識法律保護制度由《商標法》和《反不正當競爭法》的標識保護制度組成，其中《商標法》是我國商業標識法律保護制度的主體，而《反不正當競爭法》的標識保護制度為我國商業標識法律保護制度的補充。註冊商標保護以《商標法》為主，其他標識保護則以《反不正當競爭法》為主，《反不正當競爭法》的標識保護制度可以視為《商標法》的擴展和延伸。因此，兩部法律密切相關，按照系統解釋的要求，統一相應的尺度是必要的。
二、一定影響的具體含義和標準
（一）“一定影響”含義為商業標識的獲得顯著性。
商業標識的獲得顯著性指相應商業標識經過使用在一定區域內已經可以足以區分商品或者服務，唯一指向商品和或服務的來源。商業標識必須投入廣泛的商業使用才能得到《反不正當競爭法》的保護，倘若因其僅有固有顯著性，就可以獲得《反不正當競爭法》保護，那將直接架空註冊商標，商標註冊制度就會形同虛設。當然，如果商業標識具備相應的獨創性或者新穎性、創造性則可能得到《著作權法》或者《專利法》的保護，但此時已不屬於《反不正當競爭法》規制範疇。
（二）《反不正當競爭法》“一定影響”的標準。
從法律的邏輯和銜接關係上來看，“一定影響”應低於“為相關公眾所熟知”。“為相關公眾所熟知”是《商標法》第13條第2款規定的未註冊馳名商標的基本條件。如果“一定影響”相當於“為相關公眾所熟知”，那就意味著反不正當競爭法保護的商業標識必定也符合《商標法》第13條第2款的未註冊馳名商標的條件，可以適用《商標法》第13條第2款的規定予以保護。因《商標法》第13條第2款提供的保護要強於《反不正當競爭法》，當事人必定會尋求《商標法》第13條第2款的保護而不是尋求《反不正當競爭法》的保護。於是，《反不正當競爭法》的商業標識保護制度將成為多餘。因此，《反不正當競爭法》中的“一定影響”應當低於“為相關公眾所熟知”。其與《商標法》的未註冊馳名商標及註冊商標保護共同組成多層次遞進的商業標識保護體系。
（三）《反不正當競爭法》“一定影響”的具體分析。
目前，立法機關和司法機關並未對《反不正當競爭法》中的“一定影響”作出具體的解釋。如上文所述，《反不正當競爭法》中的“一定影響”應與《商標法》的“一定影響”含義相同。實務中則可以借鑑司法實踐中《商標法》“一定影響”的認定標準。2017年3月1日，最高人民法院正式施行的《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（下稱“《規定》”）首次對“有一定影響”作出定義。《規定》第二十三條是針對在先使用商標“有一定影響”的認定，“在先使用人舉證證明其在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認定為有一定影響”。因此，司法實踐中可以以“使用時間、區域、銷售量、廣告宣傳”四個維度加以具體分析。
（四）“特有”依然存在。
雖然反不正當競爭法已刪除了“特有”，但筆者認為，“特有”在具體的司法、行政判定中，依然有存在的必要。關於“特有”《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第3條規定，“本規定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，並具有顯著的區別性特徵。”更進一步的，《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第2條規定，“具有區別商品來源的顯著特徵的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的‘特有的名稱、包裝、裝潢’。有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：（一）商品的通用名稱、圖形、型號；（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱；（三）僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀；（四）其他缺乏顯著特徵的商品名稱、包裝、裝潢。”“前款第（一）、（二）、（四）項規定的情形經過使用取得顯著特徵的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。”由此可見，司法解釋已將“特有性”等同於商業標識的顯著性。並且將“特有性”分為了本身具有區分商品來源的顯著性與經過使用獲得顯著性特徵即具有“第二含義”兩類。筆者認為，新法雖然在法條上刪除了“特有性”的要件，但在具體實踐層面上仍然要需要論述包裝、裝潢本身的顯著性對“一定影響”的影響。對於具有固有顯著性的包裝、裝潢所需的相應商品知名度的要求會降低，對於需要通過使用獲得“第二含義”的商業標識，其獲得顯著性要求又會相應提高。在“浙江浪花撲克有限公司訴武義明仕達印業有限公司擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛案中”【（2016）浙07民初531號、（2017）浙民終68號】二審法院浙江省高院認為：1、浪花公司生產的浪花牌撲克有多種型號，且每一型號的包裝、裝潢各不相同，浪花公司提交的證據均為其對浪花牌撲克進行廣泛持續的宣傳或浪花牌撲克所獲得的榮譽，僅能證明浪花牌撲克在浙江省金華地區享有一定的知名度，不能證明8100型號撲克牌在被訴侵權行為發生時經過長期的宣傳和使用，在金華地區或邵武地區的銷售額、宣傳情況、市場佔有額等方面達到了具有一定知名度的標準。2、8100型號的撲克牌採用印有圖案的長方體紙盒包裝，以呈現撲克牌形狀的方式進行簡單的組合，其形成的包裝因無區別商品來源的顯著特徵而不具有特有性。3、8100型號撲克牌裝潢的顯著性主要來源於浪花公司的商標標識及從商標中提取的文字和字母，該裝潢本身的特有性不強。即使浪花公司將美元圖案作為撲克牌的裝潢具有一定的獨創性，但其並沒有提供證據證明這一具有一定獨創性的裝潢經過了長期的使用和宣傳，在被訴侵權行為發生時已具有了區別商品來源意義的特有性。本案中，浪花公司提交的證據可以證明浪花牌撲克具有一定的知名度，但這並不意味著浪花公司生產的所有浪花牌撲克的包裝裝潢均可以獲得《反不正當競爭法》保護，其還需證明使用了涉案包裝裝潢的浪花撲克具有知名度。商標或企業的知名度當然可以影響商品的知名度，但兩者不能完全劃等號，還需要達到使消費者通過該包裝裝潢就能與該商品來源之間建立事實上的固定聯繫。筆者認為，“特有”要件並非在《反不正當競爭法》中消失，而是相應的被吸收到了“一定影響”要件中。
（五）“一定影響”與誠實信用原則的關係。
誠實信用原則為民法之帝王法則，是所有民事法律關係的基礎。筆者認為，在該原則的基礎上，《反不正當競爭法》中的“一定影響”應有較大的伸縮度，以下以一具體案例分析。“金志成與上海曦皎家政服務有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案”【（2017）滬73民終314號】，該案原、被告均為淘寶網同業經營者，原告在淘寶網經營了多年，主要在上海地區從事家政清洗服務，從該店鋪的經營時間、銷售數量、信譽等可以證明其在淘寶平臺線上有了一定的影響。但淘寶線上的“一定影響”是否與反法中的“一定影響”等同，這卻是值得商榷的。首先，從家政服務業行業情況來看，目前線上的家政服務並不是主流，線上服務佔比很小，一般消費者主要還是通過線下的家政公司尋求相應的服務。其次，“金師傅”作為商業標識，本身的固有顯著性也比較低。再次，從整個服務區域範圍（上海）來看，“金師傅”在上海本地家政服務業中影響很小。原告並不能證明其在上海地區家政服務業中已經有了“一定影響”。但值得點讚的是法院用很大的篇幅對誠實信用原則進行了評述，證明了被告的攀附惡意及原告應當獲得《反不正當競爭法》的保護。法院認為：被告曦皎公司在其淘寶網店鋪經營中使用“金師傅”標識並非基於善意,屬擅自使用金志成知名服務的特有名稱。曦皎公司法定代表人傅道勇及其家人在曦皎公司淘寶網店鋪開業前即在金志成淘寶網店鋪下單,因此其明確知曉金志成已經在先使用的“金師傅”標識及其知名度。同時,曦皎公司對在其經營中為何使用“金師傅”標識不能作合理解釋。“金”字的漢語釋義,除姓之外,如作為形容詞,通常意為尊貴、貴重、難得、持久、堅固、有光澤等。“金”字與“師傅”連用,除姓或其他特殊原因之外,很難與金志成、曦皎公司經營的行業特徵產生關聯,因此曦皎公司對為何使用“金師傅”無法自圓其說。特別需要指出的是,在曦皎公司店鋪開業後,傅道勇於2016年6月接受金志成上門清洗服務後與金志成的短信聯繫中,一方面表達了挖金志成到曦皎公司處工作之意,另一方面表達了“回去和老金說我在做其他品牌,等哪天金師傅還給他,也謝謝他幫我開路”。該短信內容明確表明曦皎公司借用金志成的“金師傅”標識為其經營初期開拓業務並攀附金志成商譽的事實,也證實了曦皎公司在經營中使用“金師傅”標識並非基於善意。可以看出，在證明了對方有著明顯的攀附惡意的基礎上，相應的“一定影響”判斷標準可以有所降低，甚至在同一個市場、同一條商業街中的惡意攀附行為中，如果權利人能證明該區域內商業標識的一定影響力，也可以獲得《反不正當競爭法》的保護。
三、關於“混淆”的界定。
（一）新法擴張了混淆的內涵。
新法第六條將“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫”，替代了原法律規定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的表述。從文字上可見，舊法的“混淆”僅限於對商品本身的混淆誤認。而新法規定的“混淆”，則採取廣義的市場混淆概念，除了商品混淆外，還包括主體關聯關係、許可關係等其他廣泛的混淆，擴大了混淆的類型和範圍。這其實在司法實踐中早已存在，該修改也是直接借鑑了司法實踐的結果，並以立法的形式加以明確。《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第4條第1款規定：“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關係等特定聯繫的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品’”。雖然在司法程序中，修改意義不大，但在行政處理及其他程序中，無疑加大了對知識產權的保護力度，具有重要意義。
（二）混淆並不要求實際產生，只需足以導致混淆即可。
新《反不正當競爭法》第六條雖然在法條開始部分表述為“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫，”似乎規定了混淆必須要實際產生才能尋求《反不正當競爭法》的保護。但其在兜底的第（四）項中又表述為“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫的混淆行為”。因此，應認為《反不正當競爭法》第六條禁止的混淆行為，是以“足以導致混淆”為要件，而並不要求實際產生了混淆。這與《商標法》對商標混淆的相關規定是一致的。《商標法》第十三條第二款對在相同類似商品上覆制、摹仿、翻譯未註冊馳名商標的行為，第五十七條（二）項對在相同或類似商品上使用與他人註冊商標相同或近似商標的行為，均以“容易導致混淆”為要件。可見，對於仿冒有一定影響的商業標識的行為，只要容易或者足以導致相關公眾混淆就應予規制，而無需要求已實際產生混淆。
（三）如何判定混淆。
司法、行政程序中如何判斷混淆，很大程度上是一個執法、司法人員根據相應的證據進行主觀判斷和內心確認的結果。商業標識越相似，混淆的可能性越大。關於近似，《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定的商標的比對原則可以參考：人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護註冊商標的顯著性和知名度。在具體操作層面，該規定仍較為籠統。最高院《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十二條：“應當綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認定是否容易導致混淆：（一）商標標誌的近似程度；（二）商品的類似程度；（三）請求保護商標的顯著性和知名程度；（四）相關公眾的注意程度；（五）其他相關因素。商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據可以作為判斷混淆可能性的參考因素。”具體來說，商業標識的混淆應當堅持以客觀要素為主，主觀要素為輔兩者結合認定商業標識是否構成足以導致混淆。相應的客觀要素包括
1、商業標識的近似程度。被控侵權的商業標識與原告的商業標識相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合是否相近似。2、商品的類似程度。商業標識是否是應用於同種商品或者類似商品，《商標註冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。3、商業標識的顯著性及影響力。商業標識顯著性和影響力，主要考慮商業標識地域影響力，商品市場佔有份額，銷售數量，消費者知曉度等，這些可以通過財務報表以及廣告投入來進行印證。4、是否造成了實際混淆。是否有證據證明已有消費者實際已經產生了誤購或者混淆。5、商品的銷售渠道、銷售區域、銷售模式、供貨方式等是否重合。主觀要素則需考慮主觀故意和相關公眾一般注意力。1、侵權人主觀故意。指侵權人故意通過使用與權利人相同或相似的標識，使得普通消費者誤以為所購買商品是來源於權利人，從而造成混淆。侵權人主觀故意也可以通過客觀事實加以判斷，比如侵權人使用商業標識是否晚於權利人使用的日期，是否有攀附、模仿的故意，侵權人在日常宣傳中有沒有突出權利人具有顯著性標識部分及虛構兩者之間的關係，侵權人是否通過使用商業標識而獲利等因素來衡量侵權人主觀上有沒有故意。 2、相關公眾的一般注意力。相關公眾的一般注意力需要綜合考量公眾購買商品的價格差異。差異過大，消費者就不太容易混淆，反之差異較小，消費者就容易混淆。另外，消費者購買商品時所花費時間長短，也會對商品混淆產生一定的影響。對於日常百貨類商品，因為消費者經常購買，在購買商品所花時間比較少，就容易產生混淆。而對於昂貴商品，消費者購買所花時間就會多，產生混淆可能性較低。還要考慮相關公眾的組成。對於衣物、飾品、化妝品等，通常女性群體更不容易混淆，而電子類產品、運動周邊產品通常男性消費者產生混淆的可能性就會更低。綜上，新《反不正當競爭法》加強了知識產權的保護力度，其和《商標法》共同組成了我國商業標識保護法律體系，具體的實踐中，在缺乏相應的司法解釋的前提下，可以借鑑《商標法》及其配套的法規、解釋。略有遺憾的是當前司法實踐大多對於“一定影響”仍然沿用了舊法“知名商品+特有”的較高判定標準，似乎有所偏離立法意圖。相信隨著具體的司法解釋陸續出臺，商業標識的保護也會更加科學化、合理化、體系化。
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