私募基金非法集資案近3年來成為多發案件，與P2P、理財產品等非法集資案一樣，基本上都是以“爆雷”為信號燈，往往是以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪被立案查處。
私募基金在發行條件、募集對象區別於P2P、理財產品，即便2019年1月30日兩高一部出臺《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》對相關認定問題進行釋明，但該意見並未考慮私募基金的特殊性，因此在私募基金非法集資犯罪的個案中，司法機關對非法吸收公眾存款罪必須符合的四個特徵“非法性”、“公開性”、“利誘性”、“社會性”，以及員工“主觀明知”等問題（集資詐騙罪也涉及這些問題）的認定仍然存在較大爭議。
本文針對“社會性”，即“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”的司法認定問題以及辯護方向展開論述。
一、關於“社會性”的司法認定
（一）合格投資者問題是認定“社會性”的關鍵
（二）實務中，當投資者作證稱自己並非合格投資者時，部分司法機關並未實質性審查其資格
（三）銷售人員找有私募投資等理財經歷的投資者推介基金產品，是否為特定對象，不構成“社會性”？
（四）親友投資者是否為特定對象？
二、關於“社會性”的辯護方向
（一）按照《私募投資基金募集行為管理辦法》的規定確定特定對象和合格投資者，不屬於向社會不特定對象推介
（二）明知老東家的客戶已符合特定對象或合格投資者的相關要求，邀約完成特定對象確認程序，不屬於向社會不特定對象推介
（三）根據銷售人員與親友的密切聯繫程度和互動程度，論證為向親友募集，不屬於向社會不特定對象推介
一、關於“社會性”的司法認定
對於“社會性”的認定，2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第一條具體闡釋為：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。
由該定義引申出的問題是：不特定對象如何界定？
（一）合格投資者問題是認定“社會性”的關鍵
私募基金非法集資案與其他理財產品案在認定“社會性”問題上最大的區別就在於：募資對象是否為合格投資者。
當前相關規範明確私募基金只能向合格投資者募資。《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十一條規定：“私募基金應當向合格投資者募集……投資者轉讓基金份額的，受讓人應當為合格投資者且基金份額受讓後投資者人數應當符合前款規定。”
合格投資者問題，一是要求投資者身份合格，二是要求投資者人數合格。
關於身份合格的問題，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二、十三條規定了合格投資者的認定標準：除“視為合格投資者”的情形外，是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：淨資產不低於1000萬元的單位；金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人。
下列投資者視為合格投資者：（一）社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金；（二）依法設立並在基金業協會備案的投資計劃；（三）投資於所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員；（四）中國證監會規定的其他投資者。
關於人數合格問題，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十三條規定：以合夥企業、契約等非法人形式，通過彙集多數投資者的資金直接或者間接投資於私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，併合並計算投資者人數。在視為合格投資者的類型中，投資於所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員仍需穿透核查。
根據基金組織形式的不同，契約型基金和股份公司形式的基金人數不得超過200人，有限責任公司和合夥形式的基金則不得超過50人。
（二）實務中，當投資者作證稱自己並非合格投資者時，部分司法機關並未實質性審查其資格
雖然合格投資者的認定標準較為明確，認定要件也無太大的爭議，但在是否需要對投資者的資格進行實質性審查存在司法爭議。
涉案公司“爆雷”後，經偵會大量收集集資參與人（投資者）的言詞證據，這些投資者往往會說自己並非合格投資者，個別案件中投資者還會向司法機關提交關於自己不是合格投資者的說明。部分司法機關可能在沒有認真審查的情況下直接採信了這些言詞證據。這種操作很大程度上是司法機關將“公開性”特徵與“社會性”特徵混合評價，認為已經使用了公開手段，自不然就是“社會性”。
但是此處“社會性”的認定主要涉及的是特定對象的問題，所以仍需實質審查投資者是否具備相應資格，穿透投資者人數後是否合規。
個人投資者的認定標準是“金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人”，具備風險識別和風險承擔能力。因此，孫律認為，若推介對象有金融投資經歷，存放在證券或其他理財產品、銀行的資產有300萬以上，或年均收入是不低50萬的，則實質上也是合格投資者，應認定為特定對象。
（三）銷售人員找有私募投資等理財經歷的投資者推介基金產品，是否為特定對象，不構成“社會性”？
由於私募基金在推介產品時不能公開宣傳，所以管理人或委託的銷售機構往往會聘請有銀行、金融公司從業經驗的人員進行產品推介，利用其客戶資源開拓業務。這些有銀行或金融公司從業經驗的銷售人員對舊客戶“知根知底”，知道他們過往購買金融資產的情況，知道他們年均收入的情況，等等。這種有針對性選擇客戶的情形，是否為向特定對象吸收資金？
據孫律目前所瞭解的情況，司法機關傾向於認定仍然構成向不特定對象吸收資金。但孫律認為這種認定欠缺細緻化的分析。
根據《私募投資基金募集行為管理辦法》第十五條的規定：“私募基金募集應當履行下列程序：（一）特定對象確定；（二）投資者適當性匹配；（三）基金風險揭示；（四）合格投資者確認；（五）投資冷靜期；（六）回訪確認”以及第三至第五章的規定，私募基金推介可以拆分為如下流程：
① 採取問卷調查等方式履行特定對象確定程序 → ② 評估投資者風險識別能力和風險承擔能力 → ③ 匹配投資者的風險識別能力和風險承擔能力推介基金產品 → ④ 告知相關權利和揭示風險 → ⑤ 要求投資者提供資產證明文件或收入 → ⑥ 合格投資者確認程序 → ⑦ 簽署私募基金 → ⑧ 投資冷靜期 → ⑨ 投資回訪確認。
“特定對象”和“合格投資者”是兩個不同的概念，在確定特定投資者之後才能進行私募基金產品推介。因此，若銷售人員將老東家的客戶等具有理財經歷的投資者列為其推介的目標，銷售人員在首次告知管理人情況時不涉及產品信息，待評估投資者風險識別能力和風險承擔能力及確定投資者風險能力後，再推介基金產品，則這種找尋特定對象的方法，因為最終是在確定了特定對象後才推薦產品的，不宜認定為“向社會不特定對象吸收資金”。
與其他理財產品不同，私募基金在宣傳產品之前還多了一個特定對象確定程序。因為有特定對象確定程序的存在，即便是銷售人員主動聯繫經過條件篩選的目標投資者，在產品信息尚未被公開宣傳的情況下，集資類法律保護的目標（一般投資者的資金安全）仍然受到保護的情況下，因此不應被非難。
當然，若銷售人員儘管知道老東家的客戶已經符合了特定對象或合格投資者的相關要求，但在未未進行特定對象確定程序就推介產品，未完成這些形式上的要求，則仍然可以認定為向不特定對象吸收資金。另外，像通過向銀行、金融機構非法獲得投資者名單，而後使用打電話逐一問詢的方法，則不特定性明顯，這種也可以認定為向不特定對象吸收資金。
（三）親友投資者是否為特定對象？
在司法實務中，不少被告人及其辯護人提出銷售的對象是親友（這些親友在個案中包括近親屬、親戚、朋友等），主張銷售對象並非是不特定的。
當前司法界對這一問題的認定存在爭議：
2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。”
2018年《上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局關於辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》第六條規定：“通過向社會公開宣傳方式非法集資，其中含有向親友吸收的資金的，應當計入犯罪數額。對於行為人本人或者其近親屬投入的資金，可不計入犯罪數額，但應當優先用於賠償其他集資參與人的財產損失。”
2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一併計入犯罪數額：（一）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的；（三）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。”
2010年司解規定了“親友出罪條款”；2018年上海指導意見則將“親友”區分為“近親屬”與“一般親友”，只有“近親屬”才能“出罪”；2019年司解則在第三種情形中認為只要是符合公開性，同時有向不特定對象和親友宣傳的，則犯罪數額都要計入，換言之，只有投資者全是親友的情況才能出罪。除了以上所列的上海指導意見外，全國各地還有其他的認定意見，在此就不一一列舉。
根據“新法優於舊法”的原則，自然是適用2019年的全國性解釋，即2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》。
但是該意見並未解決如何界定“親友”的問題。實踐中，除了具有血緣緊密關聯的“近親屬”之外，親戚、朋友都存在關係親疏遠近的程度。朋友可以分為生活上的朋友、經濟社會上的朋友，加之為數不少的非法集資案是利用親友這一層關係來誘惑並吸收資金。因此，不加限制地使用“親友”來躲避認定“社會性”是司法機關所防範的。但由於缺乏統一的標準，上海的指導意見才將“親友”區分為“近親屬”和“一般親友”以區別對待。當然，這仍然存在“一刀切”的思維。孫律認為仍需要實質審查銷售人員與“親友”的密切程度、過往聯繫、互動程度等具體內容來進行判斷，以準確認定是否為特定對象。
二、關於“社會性”的辯護方向
（一）按照《私募投資基金募集行為管理辦法》的規定確定特定對象和合格投資者，不屬於向社會不特定對象推介
按照《私募投資基金募集行為管理辦法》第十五條的規定：“私募基金募集應當履行下列程序：（一）特定對象確定；（二）投資者適當性匹配；（三）基金風險揭示；（四）合格投資者確認；（五）投資冷靜期；（六）回訪確認”以及第三至第五章的規定，嚴格遵守私募基金推介程序，不構成“社會性”。
（二）明知老東家的客戶已符合特定對象或合格投資者的相關要求，邀約完成特定對象確認程序，不屬於向社會不特定對象推介
辯護人需要著重結合私募基金特定對象確定程序、合格投資者確定程序來分析銷售人員募集資金的過程。若銷售人員是在知道老東家的客戶已經符合了特定對象或合格投資者的相關要求，在未進行特定對象確定程序之前只是推介管理人的品牌、管理團隊、高管信息以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息，在完成特定對象確定程序、進行風險測評後才進行產品推薦，則可辯解其行為是針對特定對象，不構成“社會性”。
（二）根據銷售人員與親友的密切聯繫程度和互動程度，論證是向親友募集，不屬於向社會不特定對象推介
實踐中部分私募基金非法集資案的被告人是在親友範圍內募集資金，募資資金的對象都具有較為明確的社會關係，辯護人在論證時需要結合銷售人員與親友之間的密切程度、過往聯繫、互動程度等來進行分析，進而論證對象的特定性，不符合“社會性”。
點擊鏈接看孫律的相關文章
非法集資犯罪23個辯護方向概要（非法集資系列之一）
私募基金非法集資犯罪“非法性”的司法認定要點（非法集資系列之二）
私募基金非法集資犯罪“公開性”的司法認定要點（非法集資系列之三）
私募基金非法集資犯罪“利誘性”的司法認定要點（非法集資系列之四）
金融創新還要以多少員工入獄為代價？
P2P、眾籌平臺非法集資犯罪辯護方向與要點歸納
P2P非法集資案中如何為涉案員工提供辯護
P2P非法集資案法院裁判11個要旨歸納
當前P2P非法集資案裁判文書核心要點統計表
P2P網貸投資者維權指南
善林金融暴雷！員工是否當然構成非法集資犯罪？
善林涉嫌非法集資，為何員工被株連？
銀來資產兌付危機，員工或將被追究非法集資刑事責任
私募基金有牌照有備案，就不會涉嫌非法集資？
團貸網非法集資案偵查與辯護的四個核心要點
閱讀更多 孫裕廣刑事律師 的文章
