一、诉否？
各位知道，除了诉讼之外，
替代性商事争议解决程序（ADR）还包括和解、调解、仲裁等。所有裁判者都会善意提醒当事人不要敢于打官司，上庭不是逞一时之快，从起诉/仲裁到获得裁判结果是一条漫长的道路，当事人需要仔细衡量诉讼的“时间成本”“金钱成本”，当事人需要评估自己能否应对诉讼过程中的对抗性的场面，亦需要提前预判是否能够达到预期的效果。无论是诉讼还是仲裁都是一场战争，每一位上庭的律师都了解这场战争的残酷性，非到不得已，绝不轻易言战，“不战而屈人之兵”是商战的最高境界。
笔者试图透过这些小字讲述一些应对诉讼的知识与经验，但笔者更想极力表达的观念则是面对法律争讼的一种理智的预判。
如果你需要去诉，无论它通过诉讼或者仲裁的途径（以下统称为“诉”），至少需要思考以下几个方面的问题：
1. 是不是必须要通过诉的途径？
2. 我们的证据齐备否？
3. 是否需要聘请律师？
4. 案件启动的时间成本及金钱成本是否能够承受？
5. 案件未来的走向如何评估？
二、 仲裁险滩
笔者的法律职业身份分饰两个角色：律师及仲裁员，存在这种经验的律师当然不仅笔者一个，许多资深的律师们都在一个或者多个仲裁委员会担任资深仲裁员。在此小文中，主要想谈谈仲裁风险问题，希望理性的当事人透过这篇小文能够读懂仲裁程序中不同于诉讼程序的风险，从而在商事活动中慎重处理仲裁条款。
（一）仲裁的利
1. “一裁终局”。
法院诉讼体系实行“两审终审制”，而仲裁则实行“一裁终局”，从终局性解决商事争议的效率角度而言无疑是优选途径。
仲裁充分尊重当事人的意愿，是否运用仲裁方式解决纠纷、到哪家仲裁机构、由谁来主持纠纷的解决等，都可以由当事人来自主选择，主持纠纷解决的仲裁员都是各行业的专家学者。仲裁机构在双方当事人在订立合同就约定以后出现争议时充当“娘舅”的角色，“娘舅”说了算，一旦裁定对双方都有法律效力。
2. 保密性。
大家知道，诉讼裁判结果现在都是要公示的，相关信息不存在保密性的问题。仲裁庭审理案件则具有“保密性”，案情不公开，裁决不公开。
3. 时效性。
相对诉讼两审终审的审判程序而言，仲裁程序总体费用略低，审理期限相对较短，仲裁裁决效率较高。这是仲裁程序的优势。
当然仲裁程序的有利绝对不只以上三条，但这是足以吸引理性的商业决策者的优点。
（二）仲裁的险
1. 如遇裁决不公，谋求改变极难。
按照《仲裁法》的规定，仲裁是实行一裁终局的。如果你的案件败诉，则需要在收到仲裁裁决书之日起六个月内向仲裁机构所在中级人民法院提出。如果你认为存在法律规定的事由，你亦可以依照《仲裁法》规定在执行阶段向执行案件受理法院申请不予执行仲裁裁决。
笔者关注了中国国际经济贸易仲裁委员会所在地中级法院即北京市第四中级人民法院在网络上公布的2018年度受理的申请撤销作出裁决案件，该院在该年度作出的撤销仲裁裁决的比例是：0.8%，换言之，作出不予撤销仲裁裁决的裁定书的比例是99.2%。
同样是民商事案件，在法院系统，通常上诉审法院对一审法院判决的案件作出发回重审或改判的比例不会低于10%（这个数字不一定精准。）
虽然当事人有权向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，但为什么改判几率是如此之低呢？
法院审判存在两审才终审的，但按照仲裁法规定，仲裁裁决实行一裁终局。换言之，除非出现了法定的情形，否则人民法院不得撤销仲裁裁决，这就是裁决书的既判力。
为了便于读者理解，笔者将相关申请撤销仲裁裁决以及申请不予执行仲裁裁决的法律规定附后。
通过比较，读者会发现，关于前述两个程序的启动的法律规定非常相似，几乎可以得出一个结论：如果法院作出不予撤销作出裁决的裁定，则在执行程序中执行法院作出驳回不予执行申请的裁定的可能性较大。真的是仲裁裁决的公正性比法院判决的公正性强吗？虽然笔者本人也担任仲裁员，但需要诚实地说：并不是！
而是因为中级法院在审理申请撤销仲裁裁决的案件中不对仲裁庭对案件的实体审理内容做评价，法院只审查程序法的适用问题。也就是说，即便是实体裁决内容存在不公正，会被解释为仲裁庭有权根据事实与证据对案情作出评判，并根据仲裁庭自身对法律的理解作出裁决。当事人一旦在其商务合同中选择仲裁程序：一裁终局地解决其商事争议，则意味着合同双方当事人同意承担由于仲裁庭理解产生的不利裁决风险。
2. 从裁判角度而言，仲裁庭的专业化程度弱于审判庭的专业性。
最大的风险来自于仲裁庭的专业性，这也是笔者个人的律师工作经验以及担任仲裁员的工作经验的感触。
笔者想在此善意提示商事合同缔约人：如果你身边没有经验足够的商务律师（原则上他们应该拥有丰富的诉讼与仲裁经验），原则上不建议当事人在重大交易中选择仲裁程序。这里所谓重大交易是指涉及金额巨大、交易周期较长、证据量大、涉及人员众多等等方面。
仲裁庭仲裁员通常来自社会各界，包括法律专业与非法律专业人士，除非出庭律师专业性足够，否则存在仲裁庭本身在审理程序（程序法及实体法）上可能不足以承载案件本身的法律专业度，比如对于证据的采信问题，这涉及到证据形式、证据链、举证责任分配、举证期限等多方面，通俗一点说：出现合理不合法的裁决结果的几率相对法院审判程序而言更大，从审判的角度而言，这叫不公平；从仲裁的角度而言，或许不一定。
商事争议无法在事后判断乙方“绝对错误”或者“绝对正确”，争议常常存在于包含争议的“灰色地带”。不论该等“灰色地带”大小，既然难以从事后判断是非，则仲裁庭可能作出由各方各自承担部分责任的裁决，只是责任承担的比例不同而已。从这个角度而言，法律风险的管理就显得格外重要。
对于以上结论，你接受吗？律师看了这样的裁决书，通常会义愤填膺地告诉你：“太不公平了，必须向法院申请撤销仲裁裁决。”但可能吗？通常不大可能。
原因在哪里？这是仲裁庭关于实体部分的判断。笔者把它解释为，仲裁庭有权不按照民事诉讼法规定的工作程序作出裁决。客观上，仲裁法以及仲裁委员会仲裁规则对仲裁程序的规定则相对较宽松，比如对证据的理解的问题——通常诉讼与仲裁在结论上出现不同原因多半在此。当然并不绝对。这点足以造成针对同一个证据链，仲裁庭与审判庭作出的事实认定不一样。
3. 如何降低仲裁的风险？
简单地说，你需要最大限度降低由于仲裁庭认知存在更大的不确定性造成的潜在风险，选聘合适的律师是唯一的忠告。关于如何选聘问题，笔者在其他文章中有所介绍。
作为仲裁员队伍之一员，笔者并不是为了贬损仲裁机构，而是在于善意提示当事人，如果你的商务团队缺乏经验丰富的诉讼律师，你最好选择诉讼程序解决商事争议，而尽量避免仲裁程序，因为仲裁程序对当事人参与仲裁程序的能力——在仲裁程序中自我保护的能力——要求更高。
4. 无论诉讼还是仲裁，即便聘请律师依然存在风险。
站在仲裁庭的视角，绝大部分商事争议当事人都会聘请律师担任代理人出席仲裁庭审，但为什么会出现败诉的一方呢？
从实务研究方法的角度而言，比较理论一点来说是“法律关系不清”或者“请求权基础不明”的问题。所谓法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一种案例分析方法。这一方法的主要特点是，明确双方核心争点，分析法律关系性质，并确定法律关系的内容是否存在变动，最后根据逐渐抽象出的小前提，选择适用关联法律，得出最后的裁判结论。
请求权基础分析法按照权威学者的解释，“请求权墓础分析法又称为请求权规范基础检索或归入法、涵摄法。该方法通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求枳的规范基础，从而将小前 提归入大前提，最终确定是否能够得到支持 的裁判结论。相对于法律关系分析法，这种方法的舶来品色彩更浓，但目前也更流行，甚至用于法官学院的培训教材中。他的大体思路是：“针对摸一个案件确定应当选择哪条法律规定来作为合同的抽象规则，然后要把这条抽象规则分解成各个部分和各个要件，并逐一与事实作出比较。对每一个要件的审查最后都应当得出一个结论，一旦对一个规定的所有要件都得出了结论，决定这条规定的所有要件是否能得到了满足就不再是难事。”
以上是一段生涩的法律术语的集合，笔者想借以表达的是，一个案件的裁判结论的作出，是一个极其专业的过程，法官们尚且推理不易，何以当事人觉得自己能够搞定不需要专业律师的介入。更何况即便有律师的介入，案件都存在败诉的可能性。
5. 通常的败诉原因分析。
笔者尝试着对律师们败诉的根本原因做一些肤浅的分析，只是为了给予当事人一个感性的认知，并不全面：
（1）事实不清。
有一个有趣的问题：到底是根据事实来组织证据？还是根据证据来组织逻辑语言进而表现事实？
在回答此问题时，你有必要搞清楚裁判的逻辑，可能会有点颠覆你的三观，但绝对很客观，即：无论是法庭还是仲裁庭，我们并不是案件的当事人，我们并没有亲历案件的全过程，对于仲裁庭与法庭而言，能够通过证据来证明的事实即法律事实才是裁判的基础，至于客观事实本身——这不重要。换句话说，你冤不冤，这对于仲裁庭或法庭来说，也不重要。重要的是你如何向仲裁庭表述事实——那些能够通过证据来证明的事实。
看到这里，你可能需要意识到最重要的一个问题，那就是：仲裁员和法官都不是你的倾听者，你是想请求他们采信你提出的证据，进而支持你提出的仲裁或诉讼主张（请求）。所以，对于你提出的仲裁申请书或起诉状，你需要虔诚一点、专业一点、慎重一点，你需要先和你的律师讨论证据？还是先写好仲裁申请书再去组织证据？
无论如何，最后的结果需要是：你提交到法庭或仲裁庭的文件与证据必须是“书证合一”相互印证的，否则，拿到裁判文书，你会后悔与自责的。笔者个人倾向于一个案件的事实不清，通常都是因为证据的逻辑脉络没有搞清楚而造成的。确实有一些“本该胜诉的案件”败诉了，在笔者看来，这些案件多半输在了对事实法庭表达不清，当事人（包括律师）不清，则不能怪法官不清，因为那不是法官的义务。证明自己的诉讼/仲裁主张是当事人的义务。
在笔者担任首席仲裁员的一件建设工程施工合同争议案中，申请人提出了支付工程款尾款的仲裁请求，金额约为50万元，被申请人提出了反请求，要求申请人一方承担因未依照合同约定提供税务发票而造成的经济损失以及违约金共计400余万元。
这对于双方当事人而言，是一场恶仗。经过庭审，仲裁庭作出高度一致的裁决，支持申请人的全部请求，驳回被申请人的仲裁反请求。问题出在了哪里？通过审理查明，之前的税费是申请人一方以被申请人之名义向税务机关清缴的，至于被申请人所谈到“未缴付的税费部分”，实际上尚未发生且其并无证据表明必然发生。至于违约金之仲裁请求的不予支持，则是因为双方争议的合同为无效合同，支持违约金的仲裁请求缺乏法律依据。
再举一个例子，在一起对赌协议中，双方当事人约定了回购权条款，同时双方在补充协议中约定了“本协议自双方签字时成立，自本协议经股东大会批准之日起生效。”
但在后来的仲裁庭审中，面对此显而易见的“合同成立但未生效”的抗辩观点，被申请人律师却答辩称“对赌协议约定无效”，惨败！后向法院申请撤销作出裁决未果。该案涉案金额高达4000万元。教训着实惨痛。问题出在了哪里？代理人未将案情吃透，在阅卷时犯了严重的经验主义错误，当事人不得不品尝苦果。
（2）请求权错误。
比如说，当事人的请求权是基于合同无效所产生的法律后果，还是应当基于不当得利的原因而确定请求权，不同的请求权的举证责任要求是不一样的，比较典型的案例就是在合同争议中的侵权责任与违约责任所产生的经济损失赔偿范围问题。
在笔者担任独任仲裁员的另一起空调安装工程合同争议案中，双方当事人对于空调质量问题争执不下，为了判明事实，仲裁庭联络了生产厂家会同双方当事人直接到申请人家中即安装地点实地进行检测，以确认到底是产品质量问题，还是施工工程质量问题。通过辩论，仲裁庭最后认定的是“申请人因原始设计意图与实际使用效果之间造成的差异性导致了本案的发生。”通俗地说，申请人自己的房子太大，住的人并不多，但每个房间都安装空调则对功率的要求更高，由此产生的噪音必然大，他是因为对噪音的极度反感而在多次协调未果的情况下提出本案之诉。
在确定这点之后，仲裁庭对本案进行了调解，基于企业信誉的考虑，生产厂家主动对配合买方进行了调整，但买方对后续赔偿责任及违约金的索赔仍坚持仲裁请求。最终仲裁庭在确认双方当事人在庭下达成的和解协议的基础上对其他仲裁请求不予支持。在裁决书中，仲裁庭认为“双方为达成和解而作出的让步应被理解基于综合考量的一揽子的相互让步，除非双方双方在和解协议中特别约定，否则仲裁庭认为双方针对案涉争议再无其他争议。”即便在仲裁过程中，双方当事人达成的调解协议只要意思表示真实亦具有法律拘束力，这时候律师应当注意到请求权范围可能出现变化而应当作出适当调整，经仲裁庭释明后，申请人律师坚持不做调整，仲裁庭只得作出驳回的仲裁请求的裁决。这种坚持其实是不够理智的，有损律师个人在当事人心目中的地位——毕竟败诉了。
（3）以辩论代替举证。
有些律师甚至混淆了“逻辑上的自信”与“举证责任”之间的辩证关系。前者的成立是需要后者的支撑的，但实际情况可能是：因为自信而忽略了举证责任的（充分）承担问题。
在笔者担任仲裁员的经历中，唯一一次被申请人一方（代理律师）在第一次开庭后申请笔者回避本案审理。他的理由是：作为独任仲裁员，笔者在庭审过程中“斥责”律师“看图说话”。对于当事人提起的建设工程施工合同争议案件，代理律师居然只提供了一系列的照片来证明他需要证定的主张：用一张项目工地的照片来证明他们的项目开工了，而不是开工令；用一张数人在看起来完工的地面上“踱步”的照片来证明“这是笔者们的验收工作”，对于工程的单价与总价问题，则表示“证据在被申请人那边，请仲裁庭依法裁决。”笔者能驳回全部仲裁请求吗？
真的可以作出如此裁决。但仲裁实行一裁终局。因为律师的不专业，则断送了当事人的实体权利。这是笔者不忍心的。笔者只好一边叹气说“申请人你们这是要求仲裁庭看图说话啊”，一边委婉地“希望被申请人一方能够以事实为依据，是就是，不是就不是。”被申请人还是善良的，对案件的基本事实作出了实体回应基本可以印证申请人一方所言，对于工程单价与总价也作出了回应，虽存在差距，但距离不大，裁决基本可以作出，在笔者准备启动再一次调解程序时，感觉在庭上丢了面子的“资深律师”向仲裁委员会提出了回避申请，笔者“愉快地”接受了——笔者差一点不能维护“正义”，但最终笔者维护了“公平”！
某种程度上，作为法律人，笔者写下如此忧心忡忡之小文的本意在于此。仲裁与诉讼，这两种纠纷解决机制各有优缺点，在与他人订立商务合同时，对于是否设立仲裁条款，应该根据具体的交易特性来确定。
如果当事人本身并不太懂法，自身也没有足够的能力去遴选适合你的案件的律师的话，笔者善意提醒尽量不要选择仲裁条款来解决商事争议。只是对于你的综合能力而言，存在极大的不足以在仲裁程序中胜诉的风险。通俗一点说：败诉了极难回天！
在小文的结尾，作为作者，律师和仲裁员，祝福各位读者尽量和气生财，少惹官司，如果你实在要惹，那么，先去结识至少一位足够专业足够敬业的律师再去起事。
祝你好运！
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