組織賣淫是1991年《全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》新增的罪名，原來1979年《刑法》只對“引誘､容留婦女賣淫”作出處罰。《全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》規定“組織他人賣淫的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處一萬元以下罰金或者沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產”。組織賣淫罪被1997年《刑法》保留，2015年《刑法》修正案（九）廢除組織賣淫罪死刑規定。2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》頒佈，對組織賣淫做出了明細規定，但遺憾的是沒有對刑法上的賣淫最初規定，也沒有報請全國人民代表大會常務委員會做出解釋。
許多人對組織賣淫罪不甚瞭解，其實這項規定在1991年到2015年期間是可以判處死刑的重罪，而且起刑點就是5年。要知道故意傷害致人重傷甚至強姦的起刑點都只是3年，組織賣淫罪的處罰比起重傷與強姦還要嚴重。一些人認為，我只是作為某洗浴中心的投資人，我雖然知道現場有色情服務，但我並沒有積極參與，應該不構成犯罪。但一些地方的法院直接因為你“投資”就認定你“主觀明知”並“積極參與”從而認定構成“組織賣淫罪”做出5年以上判決。我本來最擅長毒品犯罪辯護與詐騙犯罪辯護，這幾年卻因為一些熟人案件或者網上慕名而來的案件，被逼成“組織賣淫罪”辯護律師。結合我這幾年組織賣淫罪辯護經驗，總結出這些辯護心得與大家分享。
1、是否有組織行為
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》把“組織賣淫”的“組織”行為規定為“以招募、僱傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的”，這就意味著構成本罪需要招募、僱傭、糾集等手段，管理或控制他人賣淫。沒有法律解釋、司法解釋等“有權解釋”認定，顯然無法認定屬於“組織”賣淫。那些用法官個人理解來擴大解釋“組織”賣淫的，違反了“罪刑法定”原則，這也是一些冤假錯案的根源。
組織賣淫罪的“共犯”，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，“明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等的”，並不是組織賣淫罪的“共犯”，而是構成較輕罪名的“協助組織賣淫罪”。
“在具有營業執照的會所、洗浴中心等經營場所擔任保潔員、收銀員、保安員等，從事一般服務性、勞務性工作，僅領取正常薪酬，且無前款所列協助組織賣淫行為的，不認定為協助組織賣淫罪”，也就為律師的無罪辯護留下了辯護空間。許多地方公安機關擴大化理解“組織賣淫”的共犯，將許多無辜者納入“組織賣淫罪”，讓人感到心寒。上次在浙江辦理11人的組織賣淫案，既有大量收銀員被定為有罪，他們的律師竟然幫助他們“認罪認罰”，我都有些無法理解。
2、是否有賣淫行為
組織賣淫顧名思義，既要“組織”行為，也要“賣淫”發生。就象我當年辦理強姦案時要求公訴人舉證“強”即違背婦女意願與“奸”即發生了性交關係一樣，組織賣淫也可以拆分為“組織”與“賣淫”這兩個最基本的構成要件。長期以來我國司法實踐中對“賣淫”都是理解為性交服務，直到《公安部關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批覆》（公復字〔2001〕4號）規定“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為，包括口淫、手淫、雞姦等行為，都屬於賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理”。國務院法制辦公室對浙江省人民政府法制辦公室《關於轉送審查處理公安部公復字[2001]4號批覆的請示》的覆函（國法函〔2003〕155號）明確“我們徵求了全國人大常委會法工委意見，他們認為，公安部對賣淫嫖娼的含義進行解釋符合法律規定的權限，公安部公復字[2001]4號批覆的內容與法律的規定是一致的，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務，以滿足對方性慾的行為，至於具體性行為採用什麼方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。據此，公安部公復字[2001]4號批覆的規定是合法的。”
這就涉及到“誰有權解釋刑法上的賣淫”？公安部的批覆可以約束公安機關，可以作為公安機關處理不構成犯罪的賣淫類治安案件的依據，但顯然無權約束法院與檢察院。公安部的規定要約束“兩院”只能是與最高人民法院、最高人民檢察院聯合發文，或者報請全國人民代表大會常務委員會做出法律解釋。姑且不說法官無權對何為刑法上的賣淫作出解釋，即使能夠對賣淫作出解釋，那麼存在多種理解的“賣淫”，也應該從“有利於被告人原則”做出對被告人有利的縮小性解釋而不是對被告人不利的擴大性解釋。一旦五年以上有期徒刑的入罪解釋權成了地方法官“自由裁量”事項，整個“罪刑法定原則”的法治大廈都會坍塌。
3、是否主觀明知
組織賣淫屬於故意犯罪，這就需要“明知是組織賣淫”才能構成本罪，所謂故意犯罪“不知者不為罪”。無論是《刑法》還是司法解釋都沒有對“組織賣淫”的“主觀明知”作出解釋，按照“知道或者應當知道”的法理解釋，則要求當事人（犯罪嫌疑人、被告人）明確告知辦案機關自己“知道”，或者現有證據足以認定當事人“應當知道”。
當事人是否主觀明知，必然有外在的具體體現。例如採取躲避公安機關檢查的不法措施，獲取明顯高於市場價格的暴利，有目擊證人指認當事人在賣淫現場出現過，當事人被告知現場存在賣淫服務，當事人圍觀甚至參與過過“試鍾”，都足以認定當事人“應當知道”組織賣淫的客觀存在。
我經常申請證人到庭，詢問他們“你怎麼知道”？僅憑口供定罪目前而言僅限於毒品犯罪，組織賣淫犯罪不能僅僅依靠口供做出有罪認定，因此律師要擅長使用“大耳朵圖圖的三句話”——是什麼，為什麼，你這麼知道？只要存在猜測性行為，只要不屬於直接證據，都應該大膽予以否定。我們無須證明我的當事人“為何不知道”，我們只需要質疑“你如何知道我的當事人知道”。
4、收集證據是否合法
賣淫畢竟屬於高度私密的行為，辦案機關高度依賴證人證言。那些主觀臆斷的證人證言應該被排除，這就為律師辯護擴大了空間。許多公安機關疏忽了行政執法程序中的言詞證據，不能直接在刑事訴訟程序中使用，這就導致大量“賣淫女”與“嫖客”的證詞難以支持公訴機關的有罪指控。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十五條第一款規定“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用；經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規規定的，可以作為定案的根據”，這說明只有“四種證據”即行政執法程序收集的物證、書證、視聽資料、電子數據可以直接用於刑事訴訟，不包括言詞證據，畢竟言詞證據具有較大的主觀色彩。
我在河源某法院就辦理過組織賣淫案，法官比較了我提交給檢察院的法律意見書與提交給法院的辯護詞，發現我在法律意見書中隻字未提行政執法程序中收集的言詞證據不能直接用於刑事訴訟程序，但在庭審中與辯護詞中全面質疑這些言詞證據來源不合法。本案再結合現場沒有發生賣淫行為的直接證據，例如溼紙巾與避孕套沒有提取男女雙方的分泌物沒有司法鑑定，我堅持無罪辯護。後來的結果是與當事人商量後做出了妥協，法院做出1年多的判決，法官還意味聲長地說本案不是被告人無辜，而且偵查機關收集證據有誤。我的意見是，律師的無罪辯護在倒逼偵查機關規範收集證據，法院1次無罪判決甚至改變罪名的判決，比法院10次司法建議書更有利於提高偵查機關的辦案水平。
同樣收集電子證據也需要全面按照公安部的規定來執行，這也就是我的“三斧頭半”理論。“你憑什麼取證”（法律依據）、“憑什麼你來取證”（主體資質）、“憑什麼這樣取證”（取證程序），還有“半斧頭”就是“憑什麼這個結論”（邏輯唯一性）。
5、是否可以做出合理解釋
組織賣淫罪存在較大爭議的是“出資人”，許多投資洗浴中心或酒店的人，“一不小心”就變成了組織賣淫罪的“共犯”。一些法官從“寧枉勿縱”的樸素正義心理出發，只要是“投資人”即“老闆”就應該對現場存在賣淫服務完全知情，至於是否“積極參與”就無需考慮，你是“老闆”還說你“不知情”，還說你沒有“積極參與”還說你沒有“組織行為”？如果說投資了洗浴中心、酒店就對這些場所存在的組織賣淫處於“共犯”狀態，“當且僅當”一切洗浴中心、酒店都從事賣淫服務，這就需要辦案機關去“舉證”，而且不接受“概率論證”。
當事人被指控構成犯罪，需要對自己那些“疑似犯罪”行為作出合理解釋。宋話本中“錯斬崔寧”，就是因為“十五貫”巧合變成巧禍，這就需要律師與當事人充分溝通，讓辦案機關認識到“一切都是巧合”而不是“確有此事”。律師要擅長髮現疑點並擴大疑點，從而幫助辦案機關對自己的“內心確信”出現動搖。
律師對當事人行為的“合理解釋”需要謹慎，可以“腦洞大開”但不能代替當事人作出解釋，否則就可能涉嫌“妨礙作證”。不能排除合理懷疑，不能用惡意去推測當事人，這才是律師引導當事人作出合理解釋的“正確姿勢”。公訴人不能舉證洗浴中心都是色情服務都有賣淫行為，那麼當事人僅僅“投資”洗浴中心而沒有參與具體經營，就不應該構成組織賣淫罪。
法律是一種善業，應該用最大的善意去“理解式同情”當事人，而不是用自己的惡意去推測當事人，這才有公平與正義。律師的技術辯護，就是從犯罪構成要件入手，注意審查這些構成要件的真實性、合法性、充分性、排除合理懷疑性。我們都不在案發現場，只能根據偵查機關的證據去還原現場。許多冤假錯案都是那些正義感爆棚的熱血人士製造的，律師堅持理性原則才是對法律負責。
餘安平，廣東卓凡律師事務所合夥人暨刑事部副主任、廣東省律師協會刑事法律專業委員會委員、廣東省律師學院講師團成員、惠州市重大決策社會風險評估諮詢專家庫專家、惠州市作家協會會員、惠州市律師協會刑事法律專業委員會副主任、惠州市“七五”普法講師團成員、睿信毒品犯罪辯護研究院專家委員。
餘安平律師辦理無罪辯護經典案例
2009年江西萍鄉市王某交通肇事案
律師促成刑事和解，爭取不批捕案
2010年博羅縣馬某破壞軍事通信案
律師無罪辯護，爭取法院判決判處7個月
2011年惠州市惠城區張某組織領導傳銷活動案
律師無罪辯護，爭取法院判處1年（受害人死亡）
2012年惠州市仲愷高新區葉某生產銷售偽劣產品案（死豬肉2.65萬公斤）
律師無罪辯護，爭取法院判處有期徒刑1年
2012年惠州市惠陽區胡某非法經營罪案
律師上訴無罪辯護，惠州市中級法院二審改判緩刑
2013年惠州市惠城區曾某強姦案
律師無罪辯護，檢察院兩次退回補充偵查後決定不起訴
2013年深圳市福田區劉某逃稅罪案
律師無罪辯護，檢察院不批准逮捕
2014年深圳市羅湖區吳某冒充警察招搖撞騙案
律師無罪辯護，法院改變罪名判處有期徒刑7個月
2015年惠州市惠陽區邱某貪汙受賄案
被告人認罪退贓，律師無罪辯護，第一次檢察院撤回起訴，第二次法院判決免於刑事處罰
2016年深圳市張某2435.5萬元網絡詐騙案
律師無罪辯護，深圳市中級法院排除非法證據，判處被告人有期徒刑1年半
2016年惠東縣臺灣商人張某職務侵佔30多萬元
律師無罪辯護，檢察院不批准逮捕
2017年惠州大亞灣開發區袁某敲詐勒索3700餘萬案
律師無罪辯護，法院改變罪名判處有期徒刑14個月
2017年紫金縣謝某組織賣淫案
律師無罪辯護，法院改變罪名判處有期徒刑1年8個月
2017年東莞市楊某假冒註冊商標、銷售假冒註冊商標的商品罪案
律師辯護，法院定性為單位犯罪並減少1樁罪名，判處有期徒刑15個月
2018年中山市張某詐騙案
律師無罪辯護爭取批准逮捕後無罪釋放
2018年惠州市惠陽區洪某運輸毒品2.9公斤案
律師上訴無罪辯護，省高院以事實不清證據不足發回重審，中級法院做出無罪判決。
2018年廣州張某搶劫案
律師無罪辯護爭取檢察院不批捕
2018年湖北孝感鄭某網絡平臺詐騙案
律師無罪上訴，中級法院發回重審
2018年惠州樂某持刀妨礙公務案
律師無罪辯護判處9個月有期徒刑
2019年惠州陳某汙染環境案
律師無罪辯護爭取不批捕
2019年惠州宋某非法買賣製毒物品案
律師無罪辯護爭取不批准
2019年康某尋釁滋事案
律師無罪辯護，爭取檢察院不批捕後直接釋放
2019年陳某尋釁滋事案
律師無罪辯護，檢察院不起訴
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