在建築行業，具備用工主體的建築企業往往存在出藉資質或者違法分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人又招用勞動者進行施工。這也是實踐中許多從事建築行業的農民工群體所處的現狀，穿著建築企業的工衣，幹著建築工作，卻可能沒有與建築企業建立勞動關係，沒有社保保障，一旦發生傷亡，如何索賠成了大難題。
一、勞動者有權選擇主張僱主賠償責任或者工傷保險責任
筆者參與過多起勞動者在工地幹活受傷事件的處理，包括代表建築勞務公司與勞動者進行協商談判，代表勞動者到工地與建築企業項目部進行索賠談判，代表勞動者提起人身損害賠償訴訟等方式。多數勞動者屬於上述跟隨實際施工人即包工頭到工地幹活，沒有勞動合同，沒有工傷等社會保險，沒有意外保險，發生事故後，建築企業或者包工頭多數能夠墊付醫療費用，但是對於其他賠償的索賠，對於勞動者來說則成為難題。聘請律師維權，到建築企業或其上級單位信訪維權，成為主要方式。
從法律對勞動者受傷的保護上來看，勞動者主要可以從人身損害賠償和主張建築企業承擔工傷保險責任兩方面進行維權。上述兩種救濟路徑在歸責原則、傷殘鑑定、賠償標準等方面存在差異，人民法院應當根據當事人主張的法律關係、請求權基礎作出相應的裁判。勞動者有權選擇向實際施工人主張僱主賠償責任並由建築企業承擔連帶責任，也有權選擇向建築企業主張工傷賠償責任。
二、勞動者與建築企業之間不存在勞動關係，建築企業應當承擔工傷保險責任。
（一）法條規定。《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條規定，社會保險部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工受傷的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。
《關於執行《工傷保險條例》若干問題的意見》第7條規定，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應當承擔的工傷保險責任。
（二）上述規定明確了之前的用工主體責任的概念，建築企業只需承擔本次傷亡的賠償責任，不包括其他勞動法上的責任，諸如繳納社保等。
三、走工傷保險責任的救濟路徑的程序
勞動者主張享受工傷待遇，需要確認雙方存在勞動關係，認定工傷。勞動者需要先向勞動部門申請工傷認定，而勞動者又沒有勞動合同，勞動行政部門往往不受理認定工傷的申請。勞動者需要向勞動仲裁委員會申請確認勞動關係，經過勞動仲裁、民事訴訟等程序，而最終的結果往往又是勞動者與建築企業不存在勞動關係。
由此看來，走工傷認定程序，耗時費力，維權時間成本較高，勞動者往往不願意經受這樣的程序。人身損害賠償則相對程序簡便，無需事先認定勞動關係和工傷。
四、走人身損害賠償責任之訴的程序
人身損害賠償，往往依據最高人民法院人身損害司法解釋的相關規定，向人民法院起訴主張相關項目的賠償，傷殘賠償金、被撫養人生活費、醫療費、後續護理依賴等項目。需要注意的是，城鎮居民和農村居民在享受傷殘賠償金、誤工費、被撫養人生活費等方面仍存在很大的差距，雖然有陝西、廣東等省份開始施行全部適用城鎮居民標準，在沒有施行的省份，仍需要蒐集相關的證據，爭取適用城鎮居民賠償標準。蒐集證據，預估賠償數額，向法院起訴，申請傷殘鑑定，拿到裁判文書，申請執行賠償款。
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