編者按：近年來網絡直播興起，開啟了全民直播的時代，捧紅了大批草根。網絡主播也成為了名利雙高的職業，受到年輕人的追捧。那麼，從勞動法的角度而言，網絡主播和直播平臺之間到底屬於何種關係，是否構成勞動關係呢？本文將以案例入手加以解讀。
作者丨許文燕律師 上海保華律師事務所
來源丨勞動僱傭與合規（HR_Compliance）
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2016年是中國網絡直播的元年，開啟了全民直播的時代，捧紅了大批草根。網絡主播也成為了名利雙高的職業，受到年輕人的追捧。國內校招平臺梧桐果發佈的《95後畢業生就業現狀調查》顯示，95後青睞的新興職業均為互聯網相關的行業，其中35.32%的人渴望當主播/網紅，位居榜首。
那麼，從勞動法的角度而言，網絡主播和直播平臺之間到底屬於何種關係，是否構成勞動關係呢？
從筆者查找到的案例來看，網絡主播與直播平臺之間主要通過兩種方式建立關係。第一種是簽訂勞動合同，這種情況下，網絡主播與直播平臺建立勞動關係的意思表示明確，在存在實際用工的前提下，雙方會被認定為勞動關係；第二種是簽訂合作協議，這種情況下，雙方建立的究竟是勞動關係還是勞務或合作關係，存在爭議，不能一概而論。今天我們要討論的是第二種情況。
案 例 1
2015年12月7日，賀某與A公司簽訂了《XX直播主播獨家合作協議》，主要約定如下：
賀某與A公司直播平臺合作，將XX直播平臺作為互聯網直播獨家分享平臺，直播內容為【地下城與勇士】，合作期限為3年；
賀某通過直播節目分享，獲取用戶贈送的虛擬道具，按照A公司制定的兌換規則，獲得收益，具體分成比例及兌換規則以A公司官網發佈為準；
若賀某每月直播天數不少於15天，且月日均直播人次在3,000人以上，則當月直播時長在80小時以上(含80小時)，將獲得人民幣7,000元；
賀某未經A公司書面同意不得在任何其他第三方互聯網平臺上進行直播分享；不得為A公司指定或者認可的範圍以外的遊戲進行直播、視頻發佈及解說，不得以非A公司認可名義進行直播、視頻發佈及解說；非經A公司事先書面同意不得出現任何非A公司的產品介紹等；不得承接任何競爭平臺的任何商業活動，也不得將協議期內上傳至A公司XX直播平臺上的視頻直接或者通過第三方上傳到競爭平臺。
2017年5月31日，賀某向上海市寶山區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認雙方於2015年12月7日至2016年1月31日期間存在勞動關係，並要求A公司支付其未簽訂勞動合同期間的二倍工資差額14,000元。該仲裁委員會以賀某的請求事項超過仲裁申請時效為由作出不予受理決定。賀某不服該決定，訴至法院。
一審法院認為，賀某與A公司之間不符合建立勞動關係的本質要件，應屬平等民事主體間的合同關係，故對賀某要求確認與A公司之間勞動關係並要求A公司支付未簽訂勞動合同期間二倍工資差額的訴訟請求，不予支持。賀某不服判決，上訴至上海市第二中級人民法院。
法院觀點：
二審法院認為，勞動關係系具有人身關係和財產關係性質，兼有平等關係系和隸屬關係特徵的社會關係。勞動關係一經建立，勞動者應當聽從用人單位的指揮，將勞動力的支配權交給用人單位，接受用人單位的管理，服從其工作時間、任務等安排，遵守其規章制度。
本案中，賀某與A公司並無建立勞動關係的合意，雙方簽訂《XX直播主播獨家合作協議》，協議中明確了雙方合作的權利義務。根據協議內容和賀某的工作實際情況來看，賀某的工作時間、工作地點、工作內容均符合網絡直播的行業特性。
賀某與A公司之間的關係鬆散，其工作的形式及雙方間利益分配的方式亦有別於普通勞動關係，故本院難以確認雙方之間存在勞動法律意義上的勞動關係。最終，二審法院駁回了賀某的上訴請求，維持原判。案 例 2
2017年4月14日，杜某與B公司簽訂為期三年的《主播獨家合作協議》，主要約定如下：
杜某為B公司獨家簽約的網絡主播，B公司為杜某作為B公司獨家簽約的網絡主播提供物質條件支持；
杜某同意根據B公司的要求，在XX平臺上進行直播活動，杜某瞭解並遵守XX平臺以及B公司對主播活動的相關要求及準則；
杜某待遇由底薪和提成構成，具體根據杜某每月表現進行確定：底薪3000元+提成：表現；B公司不負責為杜某交納任何社會保險；B公司僅須按本協議約定向杜某支付待遇外，無須向杜某支付其他任何費用和福利；
杜某每日直播時間不得少於5小時，如有特殊情況，可提前向B公司請假，經雙方確認的直播時間，非因B公司原因不得缺席，否則視為杜某違約；
杜某必須服從B公司管理及安排，不得主播B公司指定範圍以外的內容，不得以非B公司認可的名義進行網絡主播，並有義務為B公司提供的平臺發展出謀劃策，維護聲譽與利益；
如杜某擅自終止、解除本協議，或以實際行為不履行本協議的，視為杜某違約，需賠償B公司為培養杜某支出的相關費用以及該費用的百分之五十作為違約金；
雙方之間並不因協議的簽訂而產生任何勞動、僱傭等關係，乙方不受甲方公司制度的約束，甲方除向乙方支付本協議約定的費用外，不向乙方支付其他任何費用。
上述協議簽訂後，杜某在B公司處工作了一個多月，期間領取了一個月的工資，其後即自行離開。B公司以杜某違約為由向徐州市泉山區人民法院提起訴訟，要求杜某支付B公司損失及違約金共計200000元。
法院觀點：
法院認為，杜某和B公司簽訂的《主播獨家合作協議》雖名為合作協議，但根據該協議約定的內容，具備用人單位的名稱、住所和法定代表人，勞動者的姓名、地址和居民身份證，以及勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間、勞動報酬、社會保險等勞動合同應當具備的主要條款，故法院認為雙方簽訂的協議應當認定為勞動合同，因履行該協議發生的爭議應為勞動爭議。
根據有關法律規定，勞動爭議發生後，當事人應當先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向法院提起訴訟，即對勞動爭議先行申請仲裁是向法院起訴的前置程序。由於本案B公司未就涉案糾紛先行進行勞動爭議仲裁這一前置程序，其徑行起訴至法院不符合法律規定，依法應駁回其起訴。
律師簡評：
勞動關係與勞務關係/合作關係最本質的區別在於，前者兼有平等性和人身隸屬性，勞動者與用人單位之間具有管理與被管理、監督與被監督、指揮與被指揮的人身依附關係 ，而後者是建立在平等主體之間的，因而不受勞動法調整，適用民法通則和合同法的相關規定。如果沒有身份上的隸屬關係，勞動者可能只是獨立承包人，這種人員在英美勞動法上往往被稱為自僱人員，不屬“僱員”。
確定身份上的隸屬關係，勞動法學界以“控制標準論”為通說。“控制論”的主要理論是，僱員必須服從僱主，遵守僱主的勞動紀律和規章制度，僱主有權監督僱員的工作。如果某人簽約作某一特定工作，自行提供工作設備，完全自行決定，或不必遵守有關工作細節的指令，則該人通常是獨立承包人，而不是僱員。同時還可以考慮履行其職責時是否承擔任何風險。
後來勞動法學界又出現了“組織標準論”來判定雙方是否存在勞動關係。“組織標準論”的主要理論是，如果一個人的工作是單位業務的組成部分時，可以認定雙方形成僱傭關係。如果該工作不是用人單位業務組成部分的，則雙方不是僱傭關係。例如，沒有文員，一個公司的業務是無法進行的，則該文員的工作是單位的組成部分，該文員是公司的僱員。
原勞動部於2005年5月25日發佈的《關於確立勞動關係有關事項的通知》（“《通知》”），將上述兩個理論結合起來，確定了判定勞動關係的幾個要素。該《通知》規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立：
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
《通知》同時規定，認定雙方存在勞動關係時可參照下列憑證：
(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；
(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；
(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
(四)考勤記錄；
(五)其他勞動者的證言等。
目前的司法實踐中，法官在審理“互聯網+”下新型勞動關係的有關案件中，依然會運用上述勞動法理論和法律規定確定的勞動關係判定原則。上述案例2中，雖然雙方簽署的文件名為“合作協議”，甚至約定雙方不存在勞動關係，但是該合作協議具備了勞動合同的主要必備條款，尤其是約定杜某的待遇由底薪和提成構成，根據杜某的表現確定，對杜某的直播時間也有嚴格的要求，同時規定杜某必須服從公司的管理及安排，杜某也實際上領取了一個月的工資，這些都體現了管理與被管理、監督與被監督、指揮與被指揮的人身隸屬性，因而雙方的合作協議被認定為勞動合同，即確認雙方建立了勞動關係。
而案例1中，雙方的關係是鬆散的，賀某對於直播活動除了遵守“獨家主播”的基本要求外，在其他方面擁有充分的自由度，其收益主要來源於用戶打賞，對於直播時間的約定也是激勵性的，而非強制性的，因而雙方沒有形成明顯的人身隸屬關係，不符合勞動關係的本質特徵。
如果直播平臺與網絡主播表面上簽署的是合作協議，而實質上具有勞動關係的特徵，那麼網絡主播除了可以要求確認存在勞動關係外，還可以同時主張未籤勞動合同二倍工資差額，以及要求直播平臺承擔用人單位基於勞動關係應當承擔的其他責任與義務，例如補繳社保、支付加班費、解僱保護等。
因此，直播平臺需要認真考慮與網絡主播之間的關係。如果網絡主播的實際工作形式及利益分配等體現了雙方的人身隸屬性，本質上屬於勞動關係，那麼直播平臺還是應當與網絡主播依法簽訂勞動合同，而不是試圖通過簽署合作協議規避用人單位在勞動法項下的責任，否則一旦發生爭議，直播平臺可能要付出更多的代價。
如果直播平臺希望與網絡主播之間建立合作關係，那麼，一方面需要小心設計協議條款，避免與勞動合同混淆，避免出現體現勞動關係特徵的條款；另一方面，在協議履行的過程中，應當儘量避免對網絡主播的勞動過程進行具體的管理、監督與指揮，而應限於網絡直播的基本行業要求（例如“獨家主播”），給予網絡主播較高的自由度，以鬆散的方式進行合作。
所謂萬變不離其宗，以上關於勞動關係的認定原則同樣適用於“互聯網+”下的其他新型社會關係，如網約車司機和網約車平臺、快遞員與快遞平臺、網上預約的私人廚師、美容師與服務平臺之間的關係。平臺企業在處理新型社會關係的過程中，既要進行與新的經濟形式相適應的有益嘗試與探索，也應當謹記勞動關係的本質特徵，防範法律風險。
當然，面對日新月異的共享經濟，立法與司法實踐關於勞動關係的認定規則，將來是否會發生變化，也未可知。
編輯丨英子 / 夏洛克-不二熊 / Cleis / 蛋蛋
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