12.25 羅為：《九民紀要》中賣方機構適當性義務的分析與解讀

羅為，現為北京市安理律師事務所高級合夥人，中國人民銀行徵信中心法律顧問。自2001年以來，先後為多家銀行、基金公司、信託公司、資產管理公司、汽車金融公司等金融機構提供各類法律服務，同時擔任多家金融科技公司和互聯網公司的常年法律顧問。

一 適當性義務的法律淵源與內涵

適當性義務，也即投資者適當性管理義務，簡單而言是指“把合適的產品賣給合適的投資者”。適當性義務是現代金融服務的基本原則和要求，也是成熟市場普遍採用的保護投資者權益和管控創新風險的做法。

早在2009年6月30日證監會發布的《創業板市場投資者適當性管理暫行規定》中，就存在對於證券公司“建立健全創業板市場投資者適當性管理工作機制和業務流程，瞭解客戶的身份、財產與收入狀況、證券投資經驗、風險偏好及其他相關信息，充分提示投資者審慎評估其參與創業板市場的適當性”的要求。

緊隨創業板之後，股轉系統、金融期貨、融資融券、私募基金等市場、業務、產品也陸續建立了適當性制度，起到了一定積極效果。但這一階段，由於對於適當性義務的相關要求均散見於各市場或業務法規和自律規定，市場經營機構適當性義務不明確，缺乏統一清晰的監管底線要求，實踐中部分機構對適當性制度執行不到位，導致實際風險承受能力低的投資者參與了較高風險的業務，遭受了損失。這一狀況一直持續到2016年底。

2016年12月12日，證監會發布《證券期貨投資者適當性管理辦法》（以下簡稱“《適當性管理辦法》”）。該辦法制定了統一的適當性管理規定，在經營機構履行適當性義務的具體措施方面提出不少要求。

根據《適當性管理辦法》，經營機構的適當性義務主要體現在：瞭解投資者各項必要信息、區分普通投資者與專業投資者；對銷售的產品或提供的服務劃分風險等級；在不同分類的投資者與不同風險等級的產品或服務之間做出匹配判斷；向投資者明確告知、警示風險；妥善保存履行告知、警示義務的相關信息資料；制定與適當性義務有關的內部制度；以及代銷情況下委託銷售機構與受託銷售機構之間適當性義務的分配等。

除了對經營機構履行適當性義務的具體要求外，《適當性管理辦法》還對投資者“自擔風險”做出了規定：“投資者應當在瞭解產品或者服務情況，聽取經營機構適當性意見的基礎上，根據自身能力審慎決策，獨立承擔投資風險”。如果說適當性義務是經營機構履行“賣者盡責”的必然要求，那麼在“賣者盡責”的前提下，“買者自負”則是硬幣的另一面，是投資者自身應當承擔的風險與責任。

然而，資產管理業務快速發展的同時，出現了多層嵌套、剛性兌付等與“賣者盡責、買者自負”原則相違背的亂象。為解決這些問題，2018年4月27日，中國人民銀行、銀保監會、證監會、國家外匯管理局聯合發佈了《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱“《資管新規》”）。《資產新規》指出：“金融機構應當加強投資者教育，不斷提高投資者的金融知識水平和風險意識，向投資者傳遞‘賣者盡責、買者自負’的理念，打破剛性兌付。”這一規定，是對“適當性義務”內涵的擴充：適當性義務不僅是金融機構為保護消費者合法權益而應當履行的義務，也是要求投資者獨立承擔投資風險的前提和基礎，而打破剛性兌付、教育投資者自擔風險，則是遵循市場規律、營造健康金融行業的必然要求。由此，適當性義務的履行在金融行業的重要性不言而喻。

二 《九民會議紀要》出臺背景及其意義

儘管目前各監管機構對金融機構履行適當性義務都提出了不少要求，然而無論是《適當性管理辦法》還是《監管新規》或是監管機構出臺的其他規範性文件，其對於金融機構違反適當性義務應當承擔責任的規定，都只能侷限於金融機構面向監管機構應承擔的被約談、整改、罰款等責任，難以從責任追究方面直接起到保護金融消費者的作用。

《九民會議紀要》作為最高人民法院公佈的民商事審判工作的指導性文件，其從適當性義務的概念界定、法律適用規則、賠償量化標準、舉證責任分配、告知義務及其證明標準等各方面，強調了金融機構違反該義務情況下應承擔的民事責任。

值得一提的是，早在最高人民法院2015年12月24日發佈的《關於當前商事審判工作中的若干具體問題》（以下簡稱“《商事審判具體問題》”）中，就針對賣方機構與投資者之間的商事案件中，賣方機構適當性義務的認定提出了四條意見，分別針對適當性義務的法律適用原則、舉證責任分配、告知說明義務的衡量標準以及損失賠償數額和免責抗辯事由，與《九民會議紀要》中有關內容的規定可以說是一脈相承，但又略有不同。

然而，《商事審判具體問題》的發佈似乎並未對司法實踐中相關案件的審理產生決定性影響。如賣方機構對其履行適當性義務的舉證責任，其實在《商事審判具體問題》中已有提及，但直至2019年6月，仍有法院以投資者無法舉證為由，對投資者主張的賣方機構違反適當性義務的事實不予認定。

實際上，根據《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》，司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“批覆”和“決定”四種。無論是《商事審判具體問題》還是《九民會議紀要》，其實都不屬於司法解釋。最高人民法院在《最高人民法院關於印發的通知》中也明確指出：“紀要不是司法解釋，不能作為裁判依據進行援引”，各法院“在裁判文書‘本院認為’部分具體分析法律適用的理由時，可以根據《會議紀要》的相關規定進行說理”。從司法實踐來看，這類文件儘管無法被直接引用作為裁判依據，但仍然會在審判實踐中發揮一定的指導性意義。

三 《九民會議紀要》解讀

（一）第72條：對“適當性義務”的概念界定

對“適當性義務”的概念界定是《九民會議紀要》生效稿中新增的條款。《九民會議紀要》將“適當性義務”界定為：賣方機構在向金融消費者推介、銷售高風險等級金融產品，以及為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務的過程中必須履行的“瞭解客戶、瞭解產品、將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者等義務。”同時進一步指出了“賣者盡責”與“買者自負”之間的關係，明確賣方機構承擔適當性義務是“賣者盡責”的主要內容，也是“買者自負”的前提和基礎，強調履行適當性義務的重要性。儘管第72條屬於新增條款，但其對於適當性義務的概念界定與重要性的強調，可以說與《九民會議紀要（徵求意見稿）》以及此前各監管規定中對“適當性義務”的規定是一脈相承的。

（二）第73條：適當性義務的法律適用規則

1.適當性義務內容的認定依據

《九民會議紀要》第73條明確了賣方機構適當性義務具體內容的認定依據：對於相關部門在部門規章、規範性文件做出的監管規定，只要與法律和國務院發佈的規範性文件的規定不相牴觸，可以參照適用。

上述規定明確了在賣方機構“適當性”義務方面，法律、行政法規等法律規範以及相關監管部門規範性文件的適用規則。這一規定其實在《商事審判具體問題》中便有提及：“相關監管部門在部門規範性文件中對銀行理財產品、保險投資產品、信託理財產品、券商集合理財計劃、槓桿基金份額等高風險金融產品的銷售做出的規定，與法律、行政法規等法律規範的規定不相牴觸的，如果部門規範性文件是限制賣方機構權利或增加賣方機構義務，可以適用部門規範性文件。相關監管部門的規範性文件與法律、行政法規等法律規範相牴觸的，不能適用部門規範性文件”。

但是，與《商事審判具體問題》相比，《九民會議紀要》對部門規範性文件的適用條件進行了擴張，不再要求該部門規範性文件滿足“限制賣方機構權利或增加賣方機構義務”的條件：部門規章、規範性文件只要與法律和國務院發佈的規範性文件的規定不相牴觸，即可參照適用。從實踐操作來看，《九民會議紀要》的規定更便於法院認定有關適當性的內容，減少了發生爭議的可能性。

綜上，賣方機構違反部門規章、規範性文件中關於投資者適當性義務的有關規定（如《證券期貨投資者適當性管理辦法》、《商業銀行理財業務監督管理辦法》、《關於規範金融機構資產管理業務的指導意》），不僅可能面臨監管機構的處罰，其違反相關文件的行為還將在民商事審判中被法院認定為違反了適當性義務、應對金融消費者承擔賠償責任。

2.適當性義務的定性

值得一提的是，《九民會議紀要（徵求意見稿）》第72條第一款規定了賣方機構適當性義務的性質，將其認定為《合同法》第六十條第二款規定的先合同義務。賣方機構未盡該義務導致金融消費者損失的，應當根據《合同法》第四十二條第三項關於締約過失的規定承擔賠償責任。而在《九民會議紀要》中，這一款的內容被刪除。

關於《九民會議紀要（徵求意見稿）》中對適當性義務屬於“先合同義務”的定性，在正式稿發佈前便存在一定爭議。在實踐中，有關賣方機構違反“投資者適當性義務”的責任定性並無統一標準。在並未與銷售機構直接訂立銷售合同的情況下，消費者在起訴時往往以自身財產遭受損失為由，對銷售者提起侵權之訴。在這種情況下，法院一般會遵循這樣的認定路徑：首先，消費者與銷售者之間雖不存在合同關係，但存在實質的理財服務法律關係；其次，銷售者的適當性義務是其提供理財服務過程中應遵循的法定義務；第三，銷售者違反法定義務，存在過錯；第四，銷售者的過錯與消費者的損害之間存在因果關係；最後，銷售者應當對消費者遭受的損失予以賠償。而對於消費者與賣方機構簽訂了理財服務合同或者銷售合同的情況，則既存在認定賣方機構構成締約過失的判例，也存在認定賣方機構違約的情況。

將賣方機構的適當性義務統一定性為先合同義務存在的問題是：無論是《合同法》第六十條規定的先合同義務，還是第四十二條規定的締約過失責任，其適用的前提都應當是消費者與賣方機構之間訂立了合同或存在訂立合同的可能性。在消費者本就不會同賣方機構訂立合同的前提下，《九民會議紀要（徵求意見稿）》第72條的適用可能會存在疑問。《九民會議紀要》中刪除此條，可能也是發現了這一問題。

（三）第74條：違反適當性義務的責任承擔——連帶責任

1.責任主體的確立

《九民會議紀要（徵求意見稿）》與《九民會議紀要》均規定，對於金融產品發行人、銷售者未盡適當性義務而導致金融消費者購買金融產品過程中遭受損失的情況，金融消費者既可以單獨請求其中一方作為責任主體承擔賠償責任，也可以請求二者共同作為責任主體承擔連帶賠償責任。即，金融產品發行人、銷售者不論哪一方未盡到其在相關法律法規下的適當性義務而使金融消費者遭受損失，消費者都可以向任意一方或同時向兩方提起賠償請求。

我們注意到，《九民會議紀要（徵求意見稿）》並未列明金融服務者的責任，而《九民會議紀要》中雖然新增了金融服務提供者的適當性義務，但僅限於“導致金融消費者在接受金融服務後參與高風險等級投資活動遭受損失”的賠償責任，並不涉及與金融產品發行人、銷售者一起承擔連帶賠償責任。

2.責任承擔的分配

（1）連帶責任的適用條件

值得重視的一點是，在《九民會議紀要（徵求意見稿）》中，並沒有對金融產品發行人、銷售者之間連帶責任的法律基礎進行明確，而根據《民法總則》的規定，連帶責任只能由法律規定或者當事人約定。因此《九民會議紀要（徵求意見稿）》的此條規定產生了不少爭議。而在《九民會議紀要》中，新增並明確了金融消費者要求金融產品發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任的依據為“《民法總則》第167條”。

《民法總則》第167條是對“違法代理”的規定，該條規定了兩種連帶責任情況：其一是“代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為”，其二是“被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對錶示”，在這兩種情況下，被代理人和代理人均應當承擔連帶責任。根據該條，我們可以理解為《九民會議紀要》將金融產品的銷售者視為金融產品發行人的代理人，且將二者之間，任一方是否履行了適當性義務，作為認定相關代理事項或代理行為是否違法的依據。同時金融產品發行人與銷售者之間的連帶責任需滿足《民法總則》第167條規定的條件：在第一種情況下，金融產品銷售者需對代理事項違法存在“明知或應知”並仍實施代理行為；在第二種情況下，金融產品發行人需對銷售者未盡適當性義務“明知或應知”且未作反對錶示。是否實施了代理行為或是否作反對錶示較易理解，那麼，發行人或銷售者是否能夠通過主張自身不存在“明知或應知”來拒絕承擔連帶責任呢？

根據《適當性義務管理辦法》第二十六條的規定，發行人對銷售者有審慎選擇義務：“經營機構委託其他機構銷售本機構發行的產品或者提供服務，應當審慎選擇受託方，確認受託方具備代銷相關產品或者提供服務的資格和落實相應適當性義務要求的能力，應當制定並告知代銷方所委託產品或者提供服務的適當性管理標準和要求，……”。《適當性義務管理辦法》第第二十七條還規定了銷售者對發行人及其產品的審慎選擇與瞭解義務：“經營機構代銷其他機構發行的產品或者提供相關服務，應當在合同中約定要求委託方提供的信息，……，自行對該信息進行調查核實，並履行投資者評估、適當性匹配等適當性義務。委託方不提供規定的信息、提供信息不完整的，經營機構應當拒絕代銷產品或者提供服務。”根據這兩條的規定，金融產品發行人本身就應當瞭解其委託的銷售者是否能夠落實適當性義務；而金融產品的銷售者本身也應當對其委託人提供的信息進行自行調查核實。也即金融產品發行人對銷售者的代理行為、金融產品銷售者對發行人的委託代理事項應履行較高的瞭解、核實義務。

（2）連帶責任出現的目的與背景

結合其他規範性文件所規定的賣方機構義務，我們可以看出監管機構就適當性義務對賣方機構施加的“三重枷鎖”：第一重枷鎖：發行人就金融產品本身應當履行的“合理劃分金融產品和服務風險等級”的義務；第二重枷鎖：發行人選擇代銷者的審慎選擇義務及告知義務；第三重枷鎖：代銷者充分揭示風險、銷售與消費者相匹配的金融產品等銷售者適當性義務。而所有的這些要求都旨在達到“將合適的金融產品和服務提供給適當的金融消費者”這一目的。在實現這一目的所設計的法律框架中，發行人和銷售者之於消費者來說都負有相應的適當性義務，因此，根據“有義務必有追責”的原則，發行人和銷售者都應在一定形式上承擔責任。

而就當前的實踐情況來看，金融消費者因賣方機構違反適當性義務而進行訴訟維權的案例中，金融消費者幾乎無一例外地都將金融產品直接的銷售者作為被告訴至法院，而未單獨向金融產品發行人提起訴訟或將其列為共同被告，列為第三人的情形也較為少見。誠然，適當性義務不單單是銷售者一方的義務，但由於實踐中金融產品的銷售模式設置，發行方往往無法就金融產品的推介與消費者產生直接的聯繫，而是由商業銀行或其他代銷機構進行推介並完成銷售。

在這種實踐模式下，法律法規強調地也更多是賣方機構“在銷售過程中”中應履行的適當性義務。例如，《適當性管理辦法》第3條：“在銷售產品或者提供服務的過程中，勤勉盡責，審慎履職，全面瞭解投資者情況”，再如，《證券投資基金法》第99條中規定的“基金銷售機構應當向投資人充分揭示投資風險，並根據投資人的風險承擔能力銷售不同風險等級的基金產品”等。

銷售模式和法律法規規定的傾向使得在實踐中適當性義務主要由銷售者承擔，發行方由於不直接承擔責任（銷售者因直接向消費者提供金融服務而成為其風險的防火牆）而怠於履行審慎選擇代銷者的義務。可想而知，既然代銷者違反適當性義務的後果無法波及於發行人自身，則發行人出於商業盈利的角度自然是更願意讓代銷者打擦邊球以促進金融產品的銷量，這無疑增大了侵犯消費者權益的風險。

事實證明，近年來金融消費糾紛的確在逐漸增多，但發行人卻鮮有深陷違反適當性義務的擔憂之中。這種狀況顯然有悖於監管者規定適當性義務的初衷。誠然，銷售者作為直接向消費者推介金融產品的服務提供方，理應承擔嚴格的適當性義務，但這不代表可以免除發行方的相關責任，且相關法律法規在規定適當性義務時雖然強調了“銷售”、“推介”過程中義務的履行，但也並未完全排除發行方的義務，例如，《中國人民銀行金融消費權益保護實施辦法》第11條：“金融機構應當根據金融產品和服務的特性評估其對金融消費者的適合度，合理劃分金融產品和服務風險等級以及金融消費者風險承受等級，將合適的金融產品和服務提供給適當的金融消費者”，其中就包括了發行人的適當性義務。基於上述原因，為敦促發行人在實踐中實際履行其義務，將發行人與銷售者確立為連帶責任的承擔者，不失為保護消費者合法利益的一個合理思路。

（3）連帶責任背後的監管指向

如前所述，本條主要的突破點在於規定了發行人和銷售者之間的連帶責任，該種連帶責任的確立，打破了實踐中廣泛存在的發行人視銷售者為防火牆、隔離自身風險的行為，發行人不能再“事不關己，高高掛起”，因為其所委託的代銷機構違反適當性義務的行為將可能直接導致其對金融消費者承擔賠償責任，儘管這種賠償責任的最終承擔份額還須根據實際情況予以確定，且可追償銷售者應當承擔的賠償份額，但該種連帶方式無疑大大增加了發行人的負擔和先行賠付部分財產的不確定性。

如今《九民會議紀要》已經生效，發行人需要做的就是對其金融產品的銷售者進行嚴格、謹慎的核查，並確保選擇新的代銷者時盡最大可能確保代銷者的合規經營。而銷售者也應當在選擇代銷產品時更加謹慎、勤勉地核實委託方提供的信息，避免為未盡到適當性義務的委託方或產品提供代銷。

（四）第75條：適當性義務的舉證責任主體——賣方機構

《九民會議紀要》75條規定，在案件審理中，金融消費者只需對其購買產品或者接受服務、遭受的損失等事實承擔舉證責任。而賣方機構是否履行了適當性義務的證明責任，則由賣方機構承擔。

如前所述，適當性義務中的舉證責任倒置，其實在《商事審判具體問題》中已有提及。《商事審判具體問題》提出：“在案件審理中，金融消費者對其主張的購買產品或接受服務的相關事實，應承擔舉證責任。賣方機構對其是否履行了瞭解客戶、適合性原則、告知說明和文件交付等‘適當性’義務等案件事實，應承擔舉證責任。”

而《適當性管理辦法》第三十四條對適當性義務中的證明義務亦有涉及。該條第二款規定，“經營機構與普通投資者發生糾紛的，經營機構應當提供相關資料，證明其已向投資者履行相應義務。”此外，從監管的角度而言，賣方機構本就負有留存其履行適當性義務相關證明材料的責任。如《適當性管理辦法》第二十五條規定，經營機構通過營業網點向普通投資者進行產品或服務的風險、後果、適當性的告知、警示時，“應當全過程錄音或者錄像”；通過互聯網等非現場方式進行的，則應當“完善配套留痕安排”。同時，《適當性管理辦法》第三十二條還規定，“經營機構應當按照相關規定妥善保存其履行適當性義務的相關信息資料”、“對匹配方案、告知警示資料、錄音錄像資料、自查報告等的保存期限不得少於20年。”

此外，有學者指出，在賣方機構有義務留存其履行適當性義務的相關資料的前提下，消費者有權申請法院責令賣方機構提交該資料，其申請依據是《最高人民法院關於適用的解釋》第一百一十二條。該條第一款規定，“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。”該條第二款還規定，“申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交”，“對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實”。

儘管有前述的各項規定與路徑，目前關於賣方機構適當性義務舉證責任倒置的審判思路並未完全在司法實踐中得以貫徹落實。在2019年6月廣州市中級人民法院審理的一起財產損害賠償糾紛案件中，原告主張被告違反了相關法律法規要求的“適當性”義務，法院認定原告對此應當承擔舉證責任，且最終由於原告未能提供相關證據，法院對原告提出的被誤導購買的事實不予確認。

我們認為，《九民會議紀要》本條對賣方機構適當性義務舉證責任倒置的規定，並未創設新的規則，其只是在監管要求的基礎上，對賣方機構記錄、留存其履行適當性義務的相關證明，提出了更高標準。在金融消費者與賣方機構權利義務不對等，以及前述監管規定的前提下，要求賣方機構承擔其履行了適當性義務的舉證責任是合情合理的。若本條能夠被司法實踐普遍援引，則賣方機構應監管要求留存的有關適當性義務履行的證明材料，將在民事審判領域也起到重要作用。

（五）第76條：告知說明義務的衡量標準——主、客觀標準相結合

1.告知說明義務的認定標準

《九民會議紀要》第76條要求賣方機構應綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定賣方機構是否已經履行了告知說明義務。

其中“理性人能夠理解的客觀標準”，可以理解為要求賣方機構在履行告知說明義務時，語言、措辭清晰明瞭、簡單易懂，能為一般理性人理解；對比而言，“金融消費者能夠理解的主觀標準”，則意味著賣方機構必須針對不同理解能力的消費者進行不同程度的告知與說明，直至該消費者真正領會為止。

儘管此次規定的“主觀標準”為賣方機構履行告知說明義務增加了不少難度，但這一標準卻並非首次提出。在《商事審判具體問題》中，就已經提出了“應當根據產品的風險和投資者的實際狀況，綜合一般人能夠理解的客觀標準和投資者能夠理解的主觀標準來確定告知說明義務”的要求。

根據我們的經驗，在審判實踐中，這條認定標準也已經得到了運用，法院往往根據投資者的文化程度、從事投資理財的經歷等，綜合審查賣方機構是否充分履行了告知說明義務。

2.告知說明義務的證明標準

本條還規定，賣方機構簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容主張其已經履行了告知說明義務，不能提供其他相關證據的。人民法院對其抗辯理由不予支持。

本條重點之處在於，提高了賣方機構證明其履行了告知說明義務的證明標準：賣方機構必須提供更加具體、詳細、有效的證據材料，證明其針對金融消費者的具體情況，真正履行了告知說明義務。

本條規定無疑是在75條的基礎上，對賣方機構在訴訟中的證明責任提出了更嚴格的要求。也正因為過於嚴格且對賣方機構如何履行告知說明義務缺乏有效的指導，這一規定引起不少爭議。有學者提出，在如此嚴格的證明要求下，謹慎的賣方機構很可能為避免證明責任而放棄理解能力較低的金融消費者，這樣一來，最終遭受損失的極可能是理解能力較低的消費者本身。然而我們認為，對於賣方機構而言，其更應該關注的是，如何將其履行告知說明義務的過程進行有效記錄，並能夠以證據形式在法庭出示。

實際上，司法實踐中已經存在對單純的形式證明不予認可的判例。如在（2017）蘇01民終8973號戴某與某銀行案件中，在打印有“本人已詳細閱讀背面的客戶須知並核對以上內容，充分知曉投資基金產品的風險；本人確認銀行在本人確認投資該基金產品前已明確告知該基金產品的風險屬性與本人的風險承受能力匹配情況，本人自主決策，自擔風險等內容”的基金代銷業務申請表上，戴某本人進行簽字確認，但法院仍認為，“衡量某銀行是否盡到適當告知義務的標準並非僅僅考量其是否形式上履行了給予客戶告知文件、要求客戶簽名、填寫風險測評表等程序，而是是否通過前述程序真實的核對客戶的風險承受能力並依照客戶的實際情況善意作出適當告知。本案中……銀行銷售人員在推介活動中一味放大產品的盈利可能、強調市場繼續上漲的趨勢，對戴某盈利衝動有助長作用，對於戴某的損失產生也具有一定作用……也應對戴某的損失承擔一定的過錯責任”。

對於賣方機構來說，本條的關於證明標準的規定其實是同第75條舉證責任的規定息息相關的。我們認為，如果賣方機構留存了履行適當性義務過程中的各項證明材料，尤其是錄音、錄像資料，則應不難被認定為已達到本條規定的證明標準。

（六）第77條：損失賠償數額——區分一般情況與欺詐情況

1.損失賠償

關於損失賠償的規定，《九民會議紀要》與《九民會議紀要（徵求意見稿）》相比變化較大。《九民會議紀要》第77條第一款對賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失情況下，應承擔損害賠償數額的具體計算進行了明確規定，將金融消費者的本金與利息都劃定在了賠償範圍內，並規定利息按照中國人民銀行發佈的同期同類存款基準利率計算，不再採用《九民會議紀要（徵求意見稿）》中，根據不同情況可能將預期收益率作為利息計算標準的方式。

此前，關於金融機構違反適當性義務的賠償數額沒有統一標準，法院往往會在案件中對金融消費者與銷售機構的責任進行分別認定，並據此確定銷售機構應當承擔的賠償數額。如在2018年10月北京市第二中級人民法院判決的一起金融機構與消費者損害賠償糾紛案件中，法院認定金融機構違反適當性義務，不適當地向消費者推介了案涉理財產品，與該消費者的經濟損失之間存在法律上的因果關係；但同時，法院也認定該消費者的損失直接源於證券市場固有的投資風險，應首先由該消費者自負其責。最終，法院判定金融機構對該消費者的損失承擔20%的賠償責任。

本條內容已經正式生效，可以預見上述案例的認定思路將不再適用。金融機構一旦被法院認定違反了適當性義務，其將面臨的是100%本金外加利息的全部賠償責任。

2.懲罰性賠償

《九民會議紀要（徵求意見稿）》76條第二款規定，金融消費者因購買高風險權等級金融產品或者為參與高風險投資活動接受服務，以賣方機構存在欺詐行為為由，主張賣方機構應當根據《消費者權益保護法》第五十五條的規定承擔懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持。《九民會議紀要》在此基礎上，將徵求意見稿中原本規定的一般情況下利息賠償的計算方式修改為賣方機構構成欺詐情況下的利息損失計算標準，並新增了依據“業績比較基準或者類似約定”計算利息的方式，同時對於合同文本及廣告宣傳資料中未載明預期收益率、業績比較基準或者類似表述的，規定按照全國銀行間同業拆借中心公佈的貸款市場報價利率計算。

上述規定將“金融消費者”與《消費者權益保護法》直接聯繫。《消費者權益保護法》第五十五條是關於消費者權益保護中“退一賠三”的懲罰性賠償的規定，“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍”。

在實踐中，不乏消費者針對賣方機構提起“退一賠三”的賠償請求。然而少見法院對此予以支持。不支持的理由也五花八門，如認定購買理財產品不屬於“為生活消費需要購買、使用商品或接受服務”因而不適用《消費者權益保護法》；再如認為適用《消費者權益保護法》，但要求消費者對欺詐事實承擔舉證責任而消費者舉證不能；還有認為適用《消費者權益保護法》的前提是雙方之間存在合同關係，但涉案當事人之間不存在合同關係因而無法適用。

值得一提的是，部分學者對《九民會議紀要》的本條規定並不樂觀，認為這一款規定似乎意味著，金融消費者在購買非“高風險權益類金融產品”時，可以以賣方機構存在欺詐為由，提出“退一賠三”的懲罰性賠償要求。

然而，我們對此持不同觀點。懲罰性賠償的適用前提是賣方機構存在欺詐行為。根據“舉重明輕”的原則，如果說在更容易發生欺詐現象的“購買高風險權益類金融產品或者為參與高風險投資活動接受服務”中，法院都拒絕適用懲罰性賠償，那麼對於其他風險等級較低的產品，我們認為賣方機構被認定存在欺詐行為的餘地更加小，因此而適用 “退一賠三”的懲罰性賠償的可能性也不大。

（七）第78條：免責事由

《九民會議紀要》第78條規定賣方機構有以下兩種情況的免責事由：

第一種免責事由，指的是金融消費者非經誤導故意提供虛假信息、拒絕聽取賣方機構的建議等自身原因，導致賣方機構提供的產品或服務不適當。此情況下，賣方機構可免除相應責任。

第二種免責事由，指的是賣方機構雖違反了適當性義務，但根據金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實，消費者對金融產品的選擇是其自主決定的，並未受賣方機構違反其適當性義務的影響，且賣方機構對此負舉證責任。

實際上，上述兩種免責事由在《商事審判具體問題》中已有相關規定，而《九民會議紀要》在第一種免責事由中增加了“拒絕聽取賣方機構的建議等自身原因”的規定，相較於《九民會議紀要（徵求意見稿）》以及《商事審判具體問題》，一定程度上擴大了賣方機構免責事由的範圍。至於第二種免責事由，金融消費者的既往投資經驗及其受教育程度等事實，在法院審理中也往往是認定消費者自身責任以及賣方機構責任大小的參考因素。但在《商事審判具體問題》中並未明確賣方機構對前述第二種免責抗辯事由的舉證責任。

結合第77條的規定可以看出，本次《九民會議紀要》對於金融消費者與賣方機構在不同情況下責任分擔的規定可以說是比較“一刀切”的：一旦賣方機構違反了適當性義務且由此造成消費者損失，賣方機構“全賠”；而只要賣方機構能夠證明消費者的自主決定未受到賣方機構的影響，即使賣方機構違反了適當性義務，也無需承擔任何責任。看似公平，但其實無論“全賠”還是“不賠”，舉證責任都落在賣方機構一邊。因此，《九民會議紀要》對與賣方機構適當性義務的要求，總體上還是非常嚴格的。

四 總結與合規建議

總體而言，《九民會議紀要》圍繞賣方機構的適當性義務，對適當性義務的概念界定、賣方機構承擔賠償責任的方式、舉證責任分配、告知說明義務的認定標準與證明標準、賠償數額認定標準的要求等事項都做出了進一步的強調或明晰。在金融監管趨嚴的背景下，這些規定從保護金融消費者合法權益的角度，對賣方機構適當性義務的合規提出更高要求。在前述分析與解讀的基礎上，我們圍繞本次《九民會議紀要》的各條規定，提出合規建議如下：

1.賣方機構應當對照其適用的法律、行政法規、部門規章、規範性文件，審查自身是否已經盡到適用文件規定的適當性義務，並安排整改。

2.賣方機構在履行適當性義務過程中，應當按照適用文件的規定，履行留痕義務。對履行風險告知義務的書面材料、錄音錄像進行妥善保存，對消費者提供的信息進行妥善保管。

3.發行人應當更加謹慎地選擇銷售渠道，對擬委託銷售者的資質與能力進行審慎審查，避免委託在適當性義務方面落實不到位的機構銷售。對於結構複雜、風險等級較高等履行適當性義務存在難度的產品，儘量選擇自行銷售。

4.銷售者在代銷其他機構發行的產品或提供相關服務時，對委託方是否履行了適當性義務進行評估，詳細瞭解、核實委託方提供的產品及服務的信息，對於信息不準確或不完整的，拒絕代銷。

5.委託銷售情況下，委託方與受託方應當簽訂書面合同，約定雙方權利義務以及出現消費者維權事件時各自的責任承擔比例，以便於在雙方對外承擔連帶賠償責任後對內按自身份額追責。

6.賣方機構在合同以及廣告宣傳材料中應當謹慎約定預期收益率、業績比較基準或者類似約定，以及可能引起誤解的詞彙。（北京市安理律師事務所實習律師劉佳慧對本文亦有貢獻）

專欄主持人：何海鋒，法學博士，北京市天同律師事務所顧問律師，中國法學會銀行法學研究會理事。

專欄介紹：當前我國銀行業發展日新月異，商業銀行從單一存貸款業務走向混合經營和網絡經營，各種新興銀行業態不斷出現，開放銀行方興未艾，銀行監管的理念、框架和方式也在調整升級，《商業銀行法》《銀行業監督管理法》等法律修訂和完善勢在必行。在此背景下，銀行家雜誌推出《銀行法研究專欄》，分享最新最重要的銀行法研究成果，為銀行法的修訂完善以及實施落地提供參考，敬請關注。

專欄投稿：hehaifeng@tiantonglaw.com

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