健康貓，一款健身軟件為何會被認定涉嫌非法吸收公眾存款罪？

作者：廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長曾傑

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導語

一款健身app，怎麼就涉嫌非法吸收公眾存款了？平臺補貼是否構成保本付息承諾？私教們為什麼成了非法集資的參與人（被害人）？他們是否構成非法吸收公眾存款罪所要求的不特定對象？這種案件為何是單位犯罪？投資人也就是刷單的私教們損失能否挽回？如何挽回？這些問題，都與近期的P2P爆雷不一樣，但又有相似性，值得深度探討。

健康貓出事，並不簡單。

一款健身類app，為何會和非法吸收公眾存款罪搭界？

2018年8月27日，廣州警方關於健康貓的一則公號引發關注，“根據群眾舉報和公安機關調查，今日廣州市公安局天河區分局依法對廣州大象健康科技有限公司（“健康貓”平臺）涉嫌非法吸收公眾存款進行立案偵查，抓獲該公司法人代表楊某（男，40歲，安徽人）等9名犯罪嫌疑人。”

公眾不禁疑惑，與近期P2P平臺因涉嫌非法集資而接連爆雷不同，健康貓並不是一個互聯網金融理財平臺，其是一個對接健身愛好者和專業私教的中介服務平臺，另外還有共享共享運動器材；銷售體育運動健康產品；組織精品賽事內容、社群活動組織等業務，為何會涉嫌非法吸收公眾存款罪？

問題就出在私教對接業務上。

對私教進行補貼+刷單引發涉嫌非法集資問題

從公開模式來看，健康貓的私教對接業務與大多數o2o服務並無太多不同之處，都是消費者在平臺發單選定私教課程，消費者付款給平臺後，私教接單完成授課，私教從平臺獲得消費者支付的課時費。私教多是各大體育院校專業運動學員或職業運動員，提供相應證書即可在健康貓平臺註冊為健身私人教練（即私教），也就是說，多數私教都是“體育人”，而他們，就是本案的集資參與人。

本案是否會被認定為非法吸收公眾存款罪，最終還要看法院對所有證據的認定，未經法院判決，任何的不得確定有罪，所以目前警方的定性，不是最終定性，罪與非罪，此罪與彼罪，都可以說是未知數，從目前來看，本案身為特殊，從案情看，可能存在諸多爭議點有待控辯審三方核實：

爭議點一：私教們的刷單損失能否挽回？能挽回多少？

如果本案被定性為非法吸收公眾存款罪，那麼投資本金的私教就是集資參與人，由於刷單行為本身就具有不正當性，其獲賠權利是否應該得到保障？

答案是應該。因為假設健康貓平臺被法院最終認定非法吸收公眾存款，那麼就意味著健康貓平臺具有非法吸收公眾存款罪的主觀故意，刷單行為本身從一種違約行為，變成了雙方默認的集資行為，這樣並不會影響私教們、也就是集資參與人（某種意義上的非法集資受害人）平等獲得退賠的權利。

一律按比例退賠，國家不兜底

根據2014年《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》

“查封、扣押、凍結的涉案財物,一般應在訴訟終結後,返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的,按照集資參與人的集資額比例返還。”而根據根據《處置非法集資工作操作流程》，其提到，“

集資款的清退，應根據清理後剩餘的資金，按集資參與者集資額比例予以清退。參與非法集資活動受到損失的，由集資參與者自行承擔。”

這裡需要強調的是，而所謂的“由集資參與者自行承擔”，是指在按比例清退之後，如果有不足的部分，有集資人參與者自行承擔該部分的損失，國家不會兜底。

此前的投資獲利，是否要追繳？

根據法律規定，如果健康貓被法院認定為非法吸收公眾存款，其向私教們籌集的資金就屬於違法所得，以吸收的資金向集資參與人也就是私教們支付的返點等回報,以及向幫助吸收資金人員即相關員工支付的代理費、好處費、返點費、佣金、提成等費用,應當依法追繳。但是，如果私教的本金尚未歸還的，其之前所收到的返點就不會再追繳，而直接折抵本金。

爭議點二：刷單+補貼是否構成保本付息承諾？

健康貓作為撮合平臺，為了鼓勵私教註冊，會根據每位學員的課時費用，為每一位在健康貓註冊做私教的成員提供一定比例的補貼，幅度從2%、5%到10%不等，私教們除了可以拿到學員上交的課時費之外，還能額外獲得平臺的授課補貼。

非法吸收公眾存款罪，是指不具有合法資質，以公開宣傳的方式針對不特定對象，承諾保本付息集資的行為，總結而言，非法吸收公共存款罪其具有四個特點，該四個特點就是“非法性（不具有合法資質，比如那就是具有合法資質的合法集資主體）”“公開性（使用網絡等手段公開宣傳）”“利誘性（向投資者承諾保本付息）”“社會性（集資對象的不特定）”。

而健康貓作為一款互聯網APP，自然不具有銀行類似的金融牌照，而關於補貼承諾是否構成“保本付息承諾”則具有一定的爭議。

典型的非法吸收公眾存款，最典型的行為模式就是保本付息承諾，即投資人把一定的資金投資給集資人，集資人承諾在一定期限內償付本金和利息給投資人。

但是在本案中，如果把正常的課時補貼稱作利息，把課時費用看做本金，不論多少，都不會構成保本付息承諾，因為獲得補貼的是私教，但私教並沒有提供、投資任何本金，提供課時費用的是學員，獲得利息的是私教，一切都是在的營銷行為。但是，如果刷單的行為存在，這個正常的商業結構就變了性質。所謂刷單，就是私教們自己虛構學員，自己花錢在健康貓買自己的課程，然後向健康貓領取相應的補貼，而私教們自己花的錢，又通過健康貓支付給了自己。比如某些私教通過註冊虛假的學員賬號，自己花100萬買自己的課程，這100萬先是支付給健康貓，然後健康貓有把這100萬的課時費支付給私教，同時，健康貓還會支付10%也就是10萬的補貼給私教（當然還要扣除一些手續費），這樣，私教通過100萬的投資，獲得了接近10萬的收益，這樣就可能構成了一種保本付息。也就是說，刷單在這裡，成了一個將本金和利息鏈接起來的紐帶，把消費行為，變成了投資行為。私教則從一個完全中立的勞動者地位，變成了投資人的角色。

但是，還有一個疑惑，刷單讓消費行為變成了投資的行為，但是作為平臺方的健康貓，是否對此明知呢？

爭議點三：健康貓平臺在主觀上是否有非法吸收公眾存款罪的故意？關鍵證據是什麼？

對於非法吸收公眾存款罪，其主觀要求集資人是故意即明知的，對於健康貓而言，其作為平臺方，如果要認定其構成非法吸收公眾存款罪，就需要平臺方（管理者）對於刷單行為是明知且放任、甚至鼓勵的，即，平臺的控制人，明明知道大量的私教在刷單，花自己的錢買自己的課，依然提供高額的補貼，從而吸引更多的資金進入平臺，從而形成一個有進有出的“資金池”。

但是，對於平臺方是否主觀上對此明知，這只是一種心理狀態和意識，很難像外觀行為那樣直接感知，因此，在司法實務中，除了通過對集資平臺負責人和被害人、相關證人的口供進行求證外，司法機關會通過集資人的相關客觀行為證據進行印證和核實，比如在健康貓案中，有一個關鍵證據，就是平臺對於私教刷單的行為是否明知，比如健康貓是否對刷單行為進行過打擊？

健康貓是否對私教與學員間是否真實發生過授課過程進行過有效的監督？

健康貓是否對學員的真實性有過切實有效的核查或者防範刷單措施？

據多名私教表示，自己花錢為自己衝課時的刷單行為是被大象公司默認的，這種說法是否屬實？

本案的立案就是因為多名私教因為無法拿到自己的本金和補貼，從而報警，是否有啟示意義？

這些問題，在平時僅僅是公司運營模式甚至是運營細節的問題，但是，一旦發生非法集資風向，這些專業的企業運營設計問題就馬上變成了是否構成犯罪的問題，變成了影響平臺生死的大問題。

另外，還有一個關鍵的證據，即在案發前，健康貓官方還發布聲明，稱平臺存在私教惡意刷單，這是不是一個平臺方不明知的聲明，還是一個明知故作的聲明？還需要警方進一步調查。

爭議點四：本案為何構成單位犯罪？

根據警方的公告，本次涉案的，是健康貓平臺，因此，本案目前被定性為單位犯罪，而非自然人犯罪。

本案之所以被警方認定為單位犯罪，重要的原因，是警方認為相關非法集資犯罪活動經健康貓公司決策實施；單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動，而非個人意志；

相關違法所得歸單位所有，經健康貓決策使用，收益亦歸其所有。但是，如果單位設立後專門從事違法犯罪活動的，應當以自然人犯罪追究刑事責任。本案中，健康貓在成立後，除了有私教業務，還有共享體育設施、體育活動組織、場地預訂等等業務，這些業務就說明健康貓並不是一家完全以非法集資活動為主要業務的平臺，因此不構成自然人犯罪。

在司法實踐中，單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員會承擔相應的責任，相較於自然人犯罪的處罰力度和範圍會輕一些，比如會對起組織領導作用的總公司的直接負責的主管人員和發揮主要作用的其他直接責任人員，可以認定為全案的主犯，其他人員認定為從犯。

爭議點五：私教能否構成非法吸收公眾存款罪的集資對象？是否是不特定對象？

不論是非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，都要求集資人公開宣傳，面向不特定對象集資。在健康貓案中，面向公開宣傳這一點肯定是符合無疑，但是，是否面向不特定對象，則可能存在一定的爭議，相信也是目前警方會重點核實的問題。在健康貓平臺，其私教雖然來自五湖四海，但是都是必須有一定的體育專業或者健身專業資質的人群，他們是否構成刑法意義上的不特定對象？

所謂的不特定對象，是指不明確的、不特定的，非個體的幾個人或一群人。“不特定對象”有三性，即人員的延散性、不可控性和波及範圍的廣泛性。即對於集資對象不加區別，只認錢不認人，不對集資對象進行篩選（比如私募就嚴格要求對集資對象進行嚴格篩選，先認人，再認錢，原因之一就是為了防範非法集資風險）；公開向社會宣傳，對象來源不可控。而私教從來源上問題上，健康貓的確進行了篩選，可以稱作是對特定對象的篩選，但是，這種篩選的標準，到底如何確認？是不是針對的資金實力進行的篩選，也是需要關注的重點，即，所謂的特定對象，一般是指資金能力的特定，而不是其他非相關條件。

（廣強曾傑寫於2018年8月28日）