在網絡直播領域，高價打賞主播，早已不是什麼新鮮事。但近日一則新聞引發熱議。據央視新聞報道，江蘇一名29歲男子王某挪用公司公款930萬元打賞女主播，最終被判職務侵佔罪。因涉事女主播為某直播平臺當紅主播，在網絡上具有超高人氣，該事件引發不少網友熱議：這位主播是否應該退還打賞費用。
事實上，近年來，因直播打賞行為產生的法律糾紛問題頻頻出現報端，也一直是大家熱議的話題。前不久，在清華大學召開的“網絡文化消費法律問題研討會”上，網絡直播中的打賞行為成為不少法律界專家熱議的話題之一。
許多與會學者認為，對打賞行為法律性質的定性不同，以及用戶、主播與平臺之間關係的變化，都會對這類糾紛的解決產生不同法律後果。
“打賞”引發多起經濟糾紛
由國家版權局網絡版權產業研究基地發佈的《中國網絡版權產業發展報告(2018)》顯示，2017年中國網絡直播用戶規模達4.22億人,較2016年增加7778萬人,網民滲透率達54.3%,產業市場規模已經達到近400億。網絡直播打賞模式在2017年異軍突起,拉動了整體市場規模的增長。
但在現實生活中，因“天價打賞”產生的經濟糾紛問題也不斷髮生。在這些經濟糾紛中，尤其引人關注的是未成年人打賞引發的糾紛。
此前有媒體報道，未成年女生小雅，在3個月內打賞某直播平臺一主播65萬元。小雅母親起訴直播平臺要求退還打賞金額，但一審敗訴。
騰訊法務平臺高級法律顧問付強分析未成年人的網絡文化消費特徵稱，類似小雅這種未成年人打賞行為主要有三大特徵：首先是充值比較集中，在拿到成年人的銀行卡號和密碼後，會集中進行大額充值，為以後的消費做準備。第二隱蔽性強，充值以後第一件事是把銀行扣費的短信刪除，銷燬證據。這為家長和企業處理這類事情製造了很多障礙。第三，未成年人的消費是非理性的，追求個人精神刺激或網絡上的認可。另外，消費的時間有規律性，一般集中在放學或晚上。
但實踐中，這些糾紛產生後，打賞金多數難以討回。尤其在涉及未成年人打賞的案件中，如何證明是未成年人獨自操作的，直接影響打賞金是否能夠追回。
相比未成年人，成年人的打賞行為則是完全行為能力人。王某挪用公款打賞主播案被曝光後，有網友認為，挪用公款打賞的禮物屬於非法收入，應該退回。但有律師表示，這種打賞行為是不受法律禁止的，主播在不知道打賞用戶挪用公款的情況下不能強制退款，應為合法收入。
“贈與”還是“消費”之爭
法律到底該如何對打賞行為進行定性？目前，立法、司法、學界並沒有明確的界定，不少法律人士對此持有不同看法。
清華大學法學院教授韓世遠認為，網絡直播是把傳統的打把式賣藝搬到了網上，因此，應該將打賞行為認定為贈與行為，用戶與主播之間達成“贈與合同”。
“這樣的話，可以在合同簽訂的形式上提高要求。贈與的金額越高，形式要求可以提得越高，比如不僅是要電子合同，平臺還必須要有紙質的書面合同，這樣問題就很容易得到解決。”韓世遠說。
我國合同法規定，贈與合同可在三種情況下撤銷，包括嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬，對贈與人有撫養義務而不履行，以及不履行贈與合同約定的義務。
北京市第三中級人民法院民三庭庭長侯軍認為，直播行為是作為思想服務、啟發服務，從這個角度講，將網絡平臺打賞歸為服務合同更為適宜。
中國社科院法學研究所研究員姚佳表示，打賞行為是贈與合同還是購買服務的合同，會導致不同的法律後果或者相應的法律效力。
姚佳認為，要分情況看待打賞行為。“有些是基於喜歡、欣賞而發自內心的、純粹的想要打賞主播，這樣的行為性質應當是贈與行為。也確實存在一些人，在打賞之後，希望獲得主播對他的評價和回應。這種情況是用消費來購買服務，可能涉及消費者權益保護法的相關規定。”
北京市海淀區人民法院中關村法庭庭長陳昶屹根據辦案經驗說，他們在辦理一例直播打賞糾紛案時發現，該案的案由到底涉及網絡服務合同、贈與合同，還是侵權責任，當事人也漂移難定。“案由難定，後面就難以具體操作。這在司法實踐中是一個難點問題。”
司法實踐難題待解
在司法實踐中，除了案由問題，陳昶屹還指出，交易主體的身份與事實認定也是難題。“有的消費者和主播線下約會，消費者以為成了情侶，線上繼續打賞，主播又和其他人約會，消費者認為直播平臺和主播一起欺詐，要求返還打賞和約會的費用，還要求按照消費者權益保護法規定的欺詐進行賠償。”
“交易主體身份的問題，涉及消費者和網絡平臺的關係。比如：消費者和網紅到底是什麼關係？消費者和網絡服務平臺之間是什麼關係？這些都涉及交易主體身份問題，由此也影響案子定性問題。”陳昶屹說。
北京市第三中級人民法院民三庭庭長侯軍認為，在對網絡文化消費進行裁判時，應當明確合同性質，依據網絡文化消費模式的特性劃分責任承擔，合理地分配舉證責任，對於電子證據應當予以科學地認定。
北京仲裁委員會秘書長林志煒指出，從仲裁機構角度看，裁決這類問題，還要判斷證據、裁決思路問題。“現在困惑我們的主要還是證據問題，怎麼證明網絡平臺的打賞人是未成年人？”
對此，姚佳提出，可以從幾個因素進行考慮，包括手機的歸屬、網絡賬號註冊信息、直播登陸IP地點顯示、手機型號。比如：新浪微博上，用戶每發一條微博都會顯示用戶用什麼手機。還有登陸持續時間，以及是不是這個小孩多次打賞等。
“如果真的是未成年人行為，我們可以適用民法總則關於未成年人民事行為的相關法律規定，家長決定是否對他的行為進行追認，以及會不會產生其他相應法律後果問題。”姚佳說。
付強表示，從網絡平臺角度看，去驗證到底是不是小孩在用電腦，非常困難。“以遊戲為例，我們現在一般的做法是，讓小孩過來玩兒一把，看一下他的操作行為跟他遊戲內的段位是不是相符，另外看一下游戲的時間和充值規律。”
付強說，在現實中，平臺要想拿到成年監護人的授權和追認是非常困難的。“當然我們做了有益探索，比如防沉迷系統，可以讓成年人後臺操控未成年人，我覺得這個如果推廣開，就可以用在任何網絡產品上，但需要在企業效率和社會效益上做一個平衡。”
“這是我們基於社會責任做的事情。我們希望未來在法律監管方面，能夠給企業從法律角度或司法解釋的角度有個具體的、可執行的法律法規或者司法解釋，比如對年齡和智力、相關行為如何界定，或者說通過案例進行指引。”付強說。
中國消費者協會法律部主任陳劍建議，技術進步應該造福消費者，比如可以通過指紋確認、頭像確認等對打賞行為進行相應確認；在相關程序裡試用“反悔權”；在舉證責任方面，網絡平臺可通過大數據分析掌握未成年人消費習慣，要承擔一定的舉證責任。在算法公式利用方面，如果發生紛爭，公眾、專家、第三方應該參與檢驗平臺的算法是不是正確，是否有利於社會公益。
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