本文副标题：劳务外包与劳务派遣的相同点与不同点，两者特易混淆！

（续上期）

用工单位为了降低用工成本，法律修订原因导致劳务派遣用工对于用工单位来说基本没有了用工成本上的优势，需要另想办法，大量劳务外包形式应运而生。

但是，因劳务外包与劳务派遣长得特别像，对于用工单位来说，如果原本是想将通过劳务外包形式降低用工风险，可因为没有高度注意区分劳务外包合同与劳务派遣合同的异同，尤其是在设计劳务外包合同条款时，没有严格区分两者在法理上的不同，导致劳务外包合同中涉及到的实际劳务提供者（劳动者）提起劳动争议仲裁或诉讼时，将用工单位列为了共同被告，如果劳务外包合同的区分度不高，用工单位就会成了劳动合同法意义上的用工单位，这用工风险就大了。

咨询事例

咨询者：“吴律师您好，我是一劳务承包公司的人资管理兼法务人员，刚刚大学毕业，去年通过的法考，企业法务经验十分欠缺。老板前几天要我修订《劳务外包合同》，我反复看了几遍，没看出什么问题来。我想请您指点一下：《劳务外包合同》，对于我们劳务承包人来说需要注意什么风险？”

吴律师：“劳务外包法律关系中，如果仅站在用工风险角度来说，《劳务外包合同》条款拟订不当，用工单位（劳务发包人）的用工风险最大，对于劳务承包人来说，有一定的用工风险。”

咨询者：“吴律师，您能说一说大致的法理或为什么吗？”

吴律师：“劳务合同的条款如果设置不当，如果劳动者去提起劳动争议仲裁或诉讼，就很容易被司法机关判定为劳务派遣合同，对于用工单位来说，就得承揽劳动合同法里的用人单位责任；而劳务承包人可能会承担违法用工责任，劳动者可能以此为由要求劳务承包人承担经济补偿责任。”

劳务外包合同与劳务派遣合同的相同点

劳务外包合同与劳务派遣合同相同点虽然不多，但对于用工单位（劳务发包人）来说，是极大的风险源，为减轻劳务外包合同的用工风险，得弄清楚，两者到底相同在哪些地方？

第一，劳务外包合同与劳务派遣合同，均是提供劳务（本处的“劳务”本意，本律师认为是“劳力服务”）为法律关系客体，这是两者最大的相同点，也是十分容易被司法、行政机关判定名为劳务外包合同实为劳务派遣合同的最大可能因素。这两者的劳务关系中，又均是以劳动者的劳动力为劳务纽带，所以两者在实质上的区分度十分低。

第二，劳务外包合同中的发包人，是劳力需求者，是实质的用工单位；根据《劳动合同法》第五十九条规定“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）……”这两类法律关系中，劳务外包合同中的承包人与劳务派遣单位均不是其本身可以利用机器进行替代性劳务服务，均需要第三方的自然人（个人）提供劳务服务才能履行合同。——这个二点的所谓相同，其实质还是上述第一点的另一个角度的理解，即可以理解为劳务外包合同中承包人需要使用到的劳动者，与劳动合同法中规定的劳务派遣中的劳动者，基本没有差异。

律师评析

劳务外包，劳务派遣，站语义上来理解：劳务外包是站在用工单位的角度来表述；劳务派遣是站在劳务组织方角度表述。在许多人，尤其是劳动者心中，劳务外包就实务派遣的翻版，两者仅是马褂与西装的差别，这两者实质是相同的，只是形式上有差异。——哪一天这种认知十足的传递到了相关的行政监管当局，立法者及时修改劳动法律、法规的可能性极大，届时劳务外包又基本等同于劳务派遣了。

如果在实务中，尤其是劳务外包合同审核中，企业不严格区分两者的差异，只需上述相同点，即可较容易地被司法机关判定“名为劳务外包，实为劳务派遣”的后果。

因此，要想区分好劳务外包合同与劳务派遣合同，重点需要放在两者的不同点上，在设计合同条款时重点强化不同点，淡化相同点。

（未完待续）

吴跃飞律师；吴宏飞律师；肖标晖律师2019年8月19日